Про першочергові питання, на які необхідно звернути увагу всім або більшості українських компаній, в портфелях яких залишається заборгованість перед іноземними кредиторами «Юридичній газеті» розказав Роман СТЕПАНЕНКО, керівник практики банківського і фінансового права, ринків капіталу юридичного бюро «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
За оцінками провідних вітчизняних та іноземних фахівців з економіки та фінансів, ситуація, що наразі склалася в українській економіці, за масштабністю та глибиною негативних явищ багато в чому нагадує 2009 р., хоча причини, що призвели до кризи, безумовно, тепер кардинальним чином відрізняються від обставин 5-річної давнини.
Економічні експерти погоджуються в тому, що між політичною ситуацією та проблемами в економіці України є причинно-наслідковий зв’язок, і з цим складно не погодитись. Варто згадати про ще один аспект, який був дещо відсунутий на другий план і якому несправедливо не приділялося достатньо уваги: протягом останніх років бракувало політичної волі та, відповідно, зусиль, які спрямовувалися б на ефективне реформування правового поля. Зрозуміло, що поняття ефективності є досить відносним і неоднозначним, але я спробую пояснити, що маю на увазі.
Візьмемо для прикладу окрему ситуацію зі сфери регулювання цінних паперів та фондового ринку. Протягом останніх років регулятор у цій галузі приймав декілька без перебільшення важливих рішень, спрямованих на допуск іноземних цінних паперів до обігу в Україні. Ці рішення предметно обговорювалися в професійних колах, віталися як перші кроки на шляху до створення дієвого механізму підвищення ліквідності вітчизняного фондового ринку. Проте наступних кроків для досягнення «світлої мети» регулятором зроблено не було, і залишилася певна недосказаність. На жаль, такий саме підхід був актуальний і для багатьох інших сфер. І саме така тотальна неефективність та відсутність зацікавленості у результаті за зовсім нетривалий період призвели до чергової кризи, наслідки якої ми всі зараз відчуваємо.
Одразу після стрімкого зниження міжнародними рейтинговими агентствами рейтингів України багато хто почав передрікати суверенний дефолт та дефолти в приватному секторі. Що означав би дефолт з точки зору зобов’язань українських боржників за їх іноземними позичками?
- Цікаво зазначити, що це запитання є черговим свідченням подібності процесів та проблем, з якими Україна стикається зараз, до тих кризових явищ, що мали місце в 2009–2011 рр. І тоді, і тепер проблематика фактично та сама.
Як перед будь-якою дискусією, пропоную спочатку визначитися з термінологією. Коли йдеться про боргові зобов’язання, як правило, маємо справу з термінами «дефолт», «технічний дефолт» і «фактичний дефолт». Можна дискутувати на тему різниці в обсягах та сутності цих термінів в українській юридичній термінології, та це не є нашою метою. Набагато більш обґрунтованим видається підхід, який базується на англомовній термінології, звідки, власне, наша практика ці терміни і запозичила.
Тож під терміном «дефолт» розуміють порушення боржником своїх зобов’язань за документацією з фінансування. Поняття «технічного дефолту» використовується в ситуаціях, коли боржник допустив певне порушення боргових зобов’язань, але при цьому в нього залишається передбачена документами фінансування можливість усунути таке порушення, та він не отримав від кредитора повідомлення про порушення зобов’язань, яке може містити вимогу про дострокове погашення боргу. У випадку нездатності або небажання боржника виправляти таку ситуацію технічний дефолт може стати «фактичним дефолтом» і призвести до необхідності достроково повернути всі позичені кошти разом із платою за користування ними та іншими сумами, що можуть підлягати виплаті.
В українській же практиці термін «дефолт» часто використовується як синонім терміну «банкрутство» або «неплатоспроможність», що є не в повній мірі коректним. Тому пропоную розглядати «дефолт» як загальне поняття, що вказує на порушення боргового зобов’язання, а терміни «технічний» та «фактичний дефолт» – як такі, що ідентифікують стадії порушення.
Якими можуть бути механізми врегулювання проблемної заборгованості у випадку, коли позичальник не здатний погасити борг?
- Варіантів вирішення цієї проблеми може бути розроблена значна кількість, виходячи з обставин, в яких знаходяться боржник і кредитор, умов запозичення, регуляторних обмежень та багатьох інших факторів. Не враховуючи судові чи арбітражні засоби, я пропонував би для цілей нашої розмови обмежитися трьома: 1) реструктуризація боргу, 2) продаж проблемного активу та 3) конвертація боргу.
Будь-яка реструктуризація боргу по суті своїй є зміною початкових умов боргового зобов’язання. Причому така зміна, аби не бути формальною та даремною, має враховувати фінансові та інші обставини, в яких опинився боржник, та інтерес кредитора якнайшвидше повернути вкладені кошти та отримати дохід.
Для цілей реструктуризації боргу як потенційно ефективного інструменту подолання кризових явищ кредитору/інвестору важливо ідентифікувати перспективу обслуговування боргу. Коли нездатність боржника виконати своє зобов’язання викликана тимчасовими труднощами, і після подолання таких труднощів він здатний довести потенціал обслуговування та повернення боргу за відносно невеликий проміжок часу, внесення змін до боргового зобов’язання мають високі шанси на успіх. В результаті доведення реструктуризації боргу до успішного завершення кредитор знімає проблемність активу та отримує право вимоги за якісно новим зобов’язанням із більшою вірогідністю його належного виконання, а боржник знімає або зменшує в короткостроковій перспективі боргове навантаження на себе, переформатувавши його у більш реалістичний пакет зобов’язань.
В кризових умовах особливої популярності набирають послуги інвестиційних компаній та фондів, що спеціалізуються на роботі з проблемними активами. За результатами вчинення правочину із придбання проблемного активу кредитор у максимально короткі строки отримує «живі» кошти в рахунок погашення проблемного боргу, втрачаючи при цьому на дисконті від номінальної вартості активу. Безумовно, цей інструментарій є досить однобічним – він дозволяє якісно змінити ситуацію для кредитора та може створити додаткові проблеми для боржника.
Як альтернативний варіант, в залежності від ситуації та умов запозичення, а також регуляторних особливостей правопорядку, що застосовується до боргових зобов’язань, кредитор та боржник можуть конвертувати борг у якісно інший актив. Таким новоствореним активом можуть стати корпоративні права (акції, долі участі у капіталі) щодо самого боржника (якщо такий підхід є в принципі цікавим для кредитора) або інших осіб із його групи. Конвертація боргу не має негайного ефекту повернення кредитором початково вкладених коштів, проте кредитор може розраховувати на подальший порівняно вигідний продаж активу, отриманого в результаті конвертації.
Чи може йтися про застосування позичальниками положень про форс-мажор в тій ситуації, яка склалася в Україні?
- Перше, ніж дати відповідь, хотів би звернути увагу на те, що питання застосування концепції форс-мажору до відносин у кредитно-фінансовій сфері є зовсім неоднозначним. Норми законодавства України, які регулюють питання форс-мажору, не кодифіковані у єдиний нормативний акт. Форс-мажор в контексті звільнення від відповідальності певним чином врегульовано в загальних нормах Цивільного та Господарського кодексів, окремі норми містяться в підзаконних нормативно-правових актах органів виконавчої влади, зокрема в тих, що стосуються оподаткування, відповідальності перевізників тощо.
Безумовно, є підстави вважати, що ці норми повинні застосовуватись також до відносин у кредитно-фінансовій сфері, що регулюються українським правом. Водночас з обережністю необхідно підходити до ідентифікації обставин, які можуть бути підставою для застосування форс-мажору в конкретній ситуації. Такі обставини повинні мати особливий характер непереборної сили, бути невідворотними за своєю природою, а також такими, що їх неможливо було передбачити при укладенні правочину. Окрім того, необхідно встановити безпосередній зв’язок між порушенням зобов’язання або неможливістю його виконання та відповідними обставинами форс-мажору.
Ця тема є досить непростою і потребує окремого розгляду в кожній конкретній ситуації. В якості попереднього висновку варто зазначити, що далеко не будь-яке погіршення (навіть досить суттєве) економічної, політичної чи соціальної ситуації в країні, загострення відносин між країнами, прийняття нормативних актів, що впливають на виконання контракту, може бути віднесено до категорії форс-мажору.
З іншого боку, цікаво поглянути на практику більш розвинених економік. Особливої актуальності цьому питанню додає те, що переважна кількість запозичень, отриманих українськими позичальниками від іноземних кредиторів, регулюється іноземним правом, частіше за все правом Англії. А цікавою особливістю права Англії (як і переважної більшості правопорядків системи звичайного права) є відсутність концепції форс-мажору як такого. Положення про форс-мажор з точки зору права Англії можуть застосовуватись виключно у випадках, коли вони чітко прописані в контракті. Документи ж, які укладають вітчизняні позичальники з іноземними кредиторами, як правило, не містять положення про форс-мажор. Таким чином, про застосування концепції форс-мажору для звільнення від відповідальності за порушення позичальниками зобов’язань за міжнародними запозиченнями переважно не йдеться.
Якими є першочергові питання, на які необхідно звернути увагу всім або більшості українських компаній, в портфелях яких залишається заборгованість перед іноземними кредиторами?
- Виходячи із загальної ситуації в країні, економічної нестабільності, практичних труднощів у роботі багатьох суб’єктів економіки, сторони договорів про фінансування все частіше звертаються до аналізу застосування положень про істотний негативний вплив.
Результат такого аналізу, безперечно, залежить від положень кредитної документації, які були узгоджені сторонами під час її укладення. На практиці ця концепція може бути сформульована досить широко – починаючи від обставин, що впливають на самого позичальника, його дочірні компанії, їхній бізнес та перспективи розвитку, і закінчуючи істотними негативними явищами в економічній і фінансовій сфері держави, зниженням суверенного рейтингу (взагалі або нижче певного рівня) тощо.
Самі по собі труднощі в економіці та фінансах, а також додаткові обмеження, встановлені органами влади для операцій у валютній сфері, у великій кількості випадків навряд чи можуть бути розцінені як досить значні для застосування кредитором концепції істотного негативного впливу. Проте це не стосується випадків, коли формулювання положень про істотний негативний вплив надширокі і чітко посилаються на такі обставини як такі, що є свідченням істотного негативного впливу.
Тому і позичальникам, і кредиторам варто уважно проаналізувати формулювання кредитної документації та за необхідності починати обговорення потенційно проблемних питань їх взаємовідносин.
Розмовляла Оксана Іжак,
журналіст "Юридичної газети"