З моменту повномасштабного вторгнення сфера державних закупівель опинилася у фокусі посиленої уваги правоохоронців. Гостра потреба забезпечення фронту необхідними ресурсами та відповідно масштабні витрати з боку держави на їх забезпечення перетворили закупівлі для потреб фронту на один із головних об’єктів розслідувань.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Якщо до 2022 року кримінальні провадження у сфері державних закупівель становили незначну частку в загальній статистиці, то зараз спостерігається справжній бум розслідувань у цій сфері.
Співпраця бізнесу з державою: вигода чи кримінальні ризики?
Поряд із можливостями, які відкривають публічні закупівлі для бізнесу, вони також несуть і значні ризики, зокрема кримінально-правового характеру. Підприємцям, які планують співпрацювати з державою, слід враховувати одне важливе правило: будь-яка державна закупівля знаходиться під пильним контролем правоохоронних органів.
Одним із найбільших викликів є можливість отримати звинувачення у привласненні майна чи коштів, що кваліфікується за ст. 191 Кримінального кодексу України. Зазвичай сторона обвинувачення намагається притягнути до відповідальності за постачання товарів або надання послуг за завищеними цінами чи за їх невідповідність вимогам тендеру. З цих підстав розслідується більше 80% проваджень. І менша частка — щодо порушення тендерних процедур чи неналежного виконання зобов’язань.
Інколи бізнес не приділяє уваги таким застереженням від адвокатів, мовляв: «Ми працюємо «в білу», ні з ким не домовляємося та постачаємо все за найнижчими цінами». Але правоохоронні органи — це не завжди про логіку і законність. Працює все за такою схемою. Призначається товарознавча експертиза, яка встановлює, що товар поставлявся за завищеними цінами. Не будемо вдаватися у деталі, як це роблять правоохоронці, але навіть для найнижчої ціни на ринку можна зробити експертизу, що вона була вище середньоринкової. І все. Керівнику підприємства повідомляється про підозру, далі — обрання запобіжного заходу, допити й інші слідчі дії.
Ризики, які несе спрощена процедура закупівель
Особливі ризики несе спрощена процедура публічних закупівель в умовах воєнного стану, яка згідно з постановою КМУ №1178 від 12 жовтня 2022 року застосовується для задоволення нагальних потреб функціонування держави. Проте «нагальна потреба» як юридичний термін не має чіткого визначення в законодавстві та конкретних критеріїв. Така невизначеність допомагає правоохоронцям при формуванні обвинувачення. Це створює значний простір для діяльності правоохоронців. І потім підозра формулюється так: «Не встановлено існування потреби, що обґрунтовувало б застосування спрощеної процедури закупівлі».
Доказова мозаїка сторони обвинувачення
Для того, щоб ефективно вибудовувати стратегію захисту, потрібно розуміти, проти чого будемо мати справу. Зазвичай адвокат будує позицію щодо таких доказів/фактів, що знаходяться в матеріалах справи:
1. Інформація та документи, що були дуже давно отримані на запит слідчого. На той момент всі керувалися принципом «давайте не сваритися, бо ми ж ні в чому не винні».
Крім того, потрібно розуміти, що навіть якщо підприємство не надавало відповіді на запит, то його майже завжди надає замовник. Бо для службових осіб ненадання інформації на запит — це додаткова відповідальність. Тому одразу потрібно звернути увагу на те, що якось виправляти/допідписувати документи не варто. Це може бути підставою для ще одного кримінального провадження.
2. Результати обшуків у сторін договору та/або центральних органів виконавчої влади (ЦОВВ). Обшуки не проводять тільки в одного фігуранта. Класикою є одночасне проведення «масок-шоу» на підприємствах-постачальниках і у службових осіб організацій, що є замовниками. Тому, знову ж таки, ховати документи не має особливого сенсу.
3. Дуже часто в останній рік — аналітична довідка Державної податкової служби України. Цей, як називають у податковій, «аналітичний матеріал» не витримує жодної критики з погляду легітимізації потрапляння до матеріалів кримінальної справи, бо це питання чітко не врегульоване КПК України. Також неприємним післяприсмаком після ознайомлення з цим документом є відсутність обґрунтованості та доказів тих висновків, яких вони доходять. А це дуже вагомі претензії — фіктивність контрагентів, відсутність підтвердження реального постачання товарів/послуг, відсутність достатньої матеріально-технічної бази людських ресурсів тощо.
4. Декілька судових експертиз, які проводяться дуже оперативно. На момент повідомлення про підозру будуть також у матеріалах провадження. Почнімо з товарознавчої експертизи, якою встановлюється потрібна слідству ринкову ціну на момент виконання договору. Під час цієї експертизи проводиться порівняльний аналіз ринкових цін і цін у договорах.
Якщо слідство вирішило піти по неповноті наданих послуг чи невідповідності товару стандартам або договору, тоді призначається спеціальна комплексна експертиза. Як показує практика, коли правоохоронцям потрібно, завжди можна знайти мінімальне відхилення від показників (ТУ/ДСТУ/Військового стандарту/Умов договору).
Фіналізується це все судово-економічною експертизою, яка рахує, скільки збитків було нанесено державі в результаті таких дій. Але, по суті, ці експерти просто дублюють ті суми, які визначили попередні експерти.
Інколи цей пасьянс доповнюють ще військовою експертизою, яка потрібна для того, щоб додати ст. 114–1 КК «Перешкоджання законній діяльності ЗСУ».
5. Результати доступу до техніки. Класикою є огляд вилучених телефонів і комп’ютерної техніки, також результати негласних слідчих (розшукових) дій, або, людською мовою, це результати прослуховувань телефона, з авто, доступ до переписки з месенджера, що відбулися ще задовго до того, як бізнес дізнався про кримінальну справу.
Особливості, які потрібно враховувати
Зазначена категорія справ має свої особливості, що пов’язані з помітно вищим тиском від правоохоронців, які зараз мають карт-бланш у розслідуванні можливих розкрадань у військовій сфері.
І перший ризик для адвокатів знаходиться на поверхні. Більше половини складової успіху в таких справах — це проведення низки експертиз, які зазвичай проводяться у державних судових центрах та інститутах. Однак тут може бути застосований адміністративний ресурс, і експерти неофіційно відмовляються від проведення експертизи. Вихід із такої складної ситуації — приватні експертні установи та вищі навчальні заклади, професура яких вже почала допомагати адвокатам із написанням професійних висновків.
Другим фактором є те, що сторона захисту повинна бути ще більш винахідлива та скрупульозна. Це стосується, знову ж таки, судових експертиз, але тепер їхньої кількості та якості. Переграти сторону обвинувачення насправді легко. Вони роблять неякісну товарознавчу експертизу, наприклад, та примітивну економічну. І все, бо їм потрібно швидко і по шаблону. Сторона захисту може призначити до восьми різних товарознавчих та економічних експертиз, щоб спростувати одну товарознавчу сторону обвинувачення. Так, це витратно, але дієво.
Те саме і з формуванням сумніву щодо інформації, що була отримана з телефонних пристроїв. На сьогодні можливості комп’ютерно-технічної, фонетичної та семантико-текстуальної експертиз безмежні, якщо дати конкретні вхідні дані та поставити правильні запитання.
Як показує досвід, сучасні можливості сторони захисту щодо збору власних доказів невинуватості клієнта від незаконних обвинувачень досить різноманітні, що робить працю адвокатів одним задоволенням.