У світлі проведення правоохоронними органами масових слідчих та процесуальних дій спрямованих далеко не завжди на виконання завдань кримінального провадження, та під час яких здійснюються численні свавільні дії спрямовані на вилучення електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку (далі — електронні засоби), які доволі часто не мають жодного значення для кримінального провадження, а відтак, питання специфіки вилучення таких електронних засобів набувають актуального значення, адже постає питання можливості повернення такого майна.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Читайте також: «Повернення вилучених документів при проведенні обшуку: особливості та проблематика».
Підстави вилучення електронних засобів
За загальним правилом забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку (абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України).
Відповідно до цієї ж норми, таке тимчасове вилучення допускається:
1) для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження (лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду).
Водночас під фізичними властивостями слід мати на увазі, зокрема, розмір - довжину, ширину і товщину електронного засобу; вагу - маса телефону; матеріали - матеріали, використані для виготовлення корпусу, наприклад, скло, пластик, метал; екран — тип і розмір екрана, роздільна здатність і якість відтворення зображення тощо.
2) якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення;
3) якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту;
4) коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
Специфіка вилучення електронних засобів задля умови проведення експертного дослідження
Слідчий, прокурор часто зловживають вказаними формулюваннями перекручуючи його реальний зміст, та вилучають електронні засоби з метою проведення експертного дослідження «для відновлення видалених файлів». Ба більше, зустрічаються випадки, коли слідчі судді в ухвалах про надання дозволу на проведення обшуку зазначають про надання дозволу на відшукання інформації серед видалених файлів, «які можуть бути відновлені за допомогою експертного дослідження».
Однак у вказаній нормі йдеться про те, що не сам по собі електронний засіб передається на експертне дослідження, а передається інформація, яка має значення для кримінального провадження разом із таким електронним засобом на експертне дослідження умовою якого є надання такого електронного засобу.
Іншими словами, для того, щоб передати електронний засіб на експертне дослідження, спочатку потрібно виявити інформацію на такому електронному засобі, що має значення для кримінального провадження, яка потім разом з електронним засобом передається на експертне дослідження (за умови). Без виявлення відповідної інформації на електронному засобі відсутня і підстава для передачі його на експертне дослідження, в розумінні частини 2 статті 168 Кримінального процесуального кодексу України.
Такі відомості про наявність інформації, яка має значення для кримінального провадження, зокрема, у видалених файлах, встановлюються під час огляду її змісту на електронних засобах, в тому числі шляхом використання програмних комплексів із залученням спеціаліста, і саме така інформація передається разом з електронними засобами для проведення експертного дослідження за умови необхідності (ч. 2. ст. 168 КПК України — коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження).
Огляд комп’ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі) (абз. 2 ч. 2 ст. 237 КПК України).
У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься на електронних засобах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста (абзац 4 ч. 2 ст. 168 КПК України).
Копії інформації, зокрема комп’ютерних даних, що міститься на електронних засобах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (ч. 4 ст. 99 КПК України).
По суті у слідчого, прокурора є реальна можливість при проведенні обшуку, огляду здійснити виявлення, відновлення (у разі її видалення) та копіювання інформації за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів із залученням спеціаліста та надалі за необхідності використати такі докази як оригінали документів.
Читайте також: «Особливості та проблематика статусу майна вилученого при проведенні обшуку».
Водночас варто мати на увазі, що відновлення видалених файлів не є завданням будь-якої експертизи, зокрема не є завданням комп’ютерно-технічної та експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 Кримінального процесуального кодексу України: «Експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об’єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань».
Як уже зазначалося вище виявлення, відновлення та копіювання видаленої інформації здійснюється за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів із залученням спеціаліста.
Відповідно до частин 1-2 ст. 71 Кримінального процесуального кодексу України: «Спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки, висновки та інші документи під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.
Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання довідок, висновків та інших документів у випадках, передбачених пунктами 7, 8, 9 частини четвертої цієї статті».
Отже, тимчасове вилучення електронних засобів задля проведення експертного дослідження з метою відновлення видаленої інформації на них є неприпустимим.
Відмінність електронних засобів як речових доказів від інформації на ньому як документів, які є самостійними доказами
Згідно з частинами 1 та 2 ст. 99 Кримінального процесуального кодексу України та статтею 1 Конвенції про кіберзлочинність, документом є в тому числі інформація на електронному засобі (комп’ютерні дані).
Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті (ч. 2 ст. 98 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 99 Кримінального процесуального кодексу України: «Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об’єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження».
Як речовий доказ, так і документ мають таку спільну ознаку — містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин.
Однак для розмежування за цією ознакою документа від речового доказу, варто мати на увазі, що документи як речові докази мають доказове значення не завдяки своєму змісту, а завдяки фізичним ознакам (наприклад, підроблені документи, сліди крові на документі).
Тобто, якщо в документі зафіксовані за допомогою письмових знаків відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, такий документ підпадає під визначення джерел доказу - документ (ч. 1 ст. 99 КПК України), а не речовий доказ.
У випадку ж, якщо документ має доказове значення не завдяки своєму змісту, а завдяки фізичним ознакам (підроблення, сліди крові), то такий документ є речовим доказом.
У випадку, якщо на електронних засобах міститься інформація, яка має значення для кримінального провадження, то така інформація є самостійним доказом - документом, водночас електронні засоби у такому випадку самі по собі не набувають ознак речового доказу і можуть бути тимчасово вилучені лише:
1) для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження (лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду);
2) якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення;
3) якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту;
4) коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
Висновки
Отже, враховуючи те, що вилучення електронних засобів можливе лише у випадках, які чітко передбачені Кримінальним процесуальним законом, нехтування вказаними процесуальними положеннями як правоохоронними органами, так і слідчими суддями під час розв'язання питання про арешт майна призводить до свавільного втручання у право власності особи.