Усе пізнається в порівнянні. Причини відсутності попиту на порівняльну рекламу в Україні

Порівняльну рекламу можна вважати одним з найбільш ефективних засобів продемонструвати переваги рекламованого товару. За рахунок використання назви бренду конкурента, а не абстрактного найменування або родової назви товару рекламодавець може навести причини, чому краще придбати його продукцію або замовити його послуги. Однозначність та очевидність такого методу дозволяє створити у споживача уявлення про те, який продукт з двох чи більше протиставлених кращий і в чому саме його переваги. Та незважаючи на очевидну ефективність окреслених методів, до 2019 р. такий засіб розповсюдження інформації про товар був під відносним табу з точки зору законодавства.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Два роки тому ситуація змінилась внаслідок набуття чинності змінами до профільного Закону «Про рекламу» (Закон №286-IX від 12.11.2019 р.), однак бренди не поспішають влаштовувати «маркетингові війни». Однією з об’єктивних причин цього є очевидно низький рівень поінформованості рекламодавців про прозорий та чіткий механізм застосування методів порівняльної реклами. Найбільш критичною проблемою тут вважаються питання, пов’язані з правами інтелектуальної власності. Адже внаслідок «неправомірного» використання об’єктів ІВ, зокрема торговельних марок конкурентів можна наразитися на штраф АМКУ за порушення законодавства у сфері захисту від недобросовісної конкуренції.

Закон №286-IX визначив порівняльну рекламу як таку, що містить порівняння з іншими особами та/або товарами (діяльністю) іншої особи, прямо чи опосередковано ідентифікує конкурента або товари чи послуги, що ним пропонуються. Основною метою введення цього визначення в законодавчу площину було гармонізувати вітчизняне законодавство у сфері медіа з нормами права ЄС задля імплементації положень Угоди про асоціацію з ЄС. Та крім впровадження поняття порівняльної реклами в законодавчу термінологію та встановлення «рамок» використання її методів треба було пропрацювати зміни до законодавства у сферах інтелектуальної власності та захисту від недобросовісної конкуренції.

До прийняття змін порівняльна реклама в контексті захисту від недобросовісної конкуренції визначалась як така, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого суб’єкта господарювання. Крім того, ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначала, що порівняння має бути достовірним, об’єктивним та корисним. І нерідко оцінка таких критеріїв виражалась у суб’єктивному сприйнятті колегії АМКУ, котра приймала остаточне рішення з приводу того, чи порушує реклама законодавство. Через неочевидність правового механізму застосування, а також високий ризик неправильного використання (штраф від АМКУ у розмірі до 5% річного обороту компанії за попередній рік) практика застосування порівняльної реклами була мізерною. Згідно зі звітом АМКУ про діяльність у 2019 р., частка порушень у сфері порівняльної реклами становила лише 1% від усього обсягу проявів недобросовісної конкуренції.

Однією з небагатьох справ у сфері порівняльної реклами, які розглядались колегією АМКУ, була справа №73/07-10-5/09, яка завершилась рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.09.2010 р. №38/01-12/07-10. Було встановлено, що в приміщенні ТОВ «Торгова компанія «Ельдорадо» (ТМ ELDORADO) було неправомірно використано торговельну марку Comfy, власником якої було ТОВ «Віста-Сервіс». Порівняння здійснювалось з метою наведення різниці між цінами продукції у магазинах ELDORADO та Comfy з очевидною перевагою на користь першої ТМ. Колегія АМКУ встановила, що у даному випадку порівнювалися не ціни на конкретний товар, а ціни на абстрактну продукцію шляхом замовчування їх споживчих властивостей, що не було об’єктивним та корисним для інформування покупців. Отже, колегія АМКУ вжила суб’єктивний критерій для оцінки «об’єктивності та корисності» порівняльної реклами.

З 12.11.2019 р. суб’єктивні критерії для оцінки вилучено, і сьогодні правомірність порівняльної реклами повністю визначається Законом «Про рекламу». Так, ч. 2 ст. 7 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачає, що правомірність порівняння у рекламі та відповідальність за недотримання встановлених законодавством вимог щодо змісту порівняльної реклами визначаються Законом України «Про рекламу». У свою чергу, правомірність використання порівняння у рекламі встановлена ч. 1 ст. 11 Закону «Про рекламу». Норма цієї статті наводить наступні критерії того, якою має бути порівняльна реклама.

Зокрема, вона:

1. не є нечесною підприємницькою практикою;
2. порівнює однорідні товари чи послуги в однаковій сфері;
3. порівнює співставні характеристики одного і того ж предмету або однорідної послуги;
4. не містить дискримінаційних тверджень стосовно рекламованого продукту конкурента та його ділової репутації;
5. і в рекламованому товарі, і в товарі конкурента повинна зазначатись інформація про походження товару;
6. не створює змішування між рекламодавцем і конкурентом, внаслідок чого рекламодавець може отримати невиправдані конкурентні переваги;
7. торговельна марка конкурента та/або його комерційне найменування не повинні бути зображені способом імітації.

Варто відзначити, що в сукупності наведені критерії дублюють критерії добросовісної порівняльної реклами з законодавства ЄС. Наріжним каменем європейського законодавства у цій сфері є Директива №2006/114/ЄС «Про введення в оману та порівняльну рекламу».

Ст. 4 цієї Директиви встановлює наступні критерії порівняльної реклами:

1. не вводить споживачів в оману стосовно рекламованої продукції рекламодавця та конкурента;
2. порівнює товари та послуги одного роду;
3. не дискредитує ділову репутацію конкурента, його продукцію та/або послуги;
4. не використовує репутацію конкурента на свою користь;
5. не створює змішування між рекламованою продукцією та продукцією конкурента;
6. не імітує торговельні марки та комерційні найменування конкурента.

Отже, порівнюючи вітчизняне законодавство у сфері реклами з законодавством ЄС, можна зробити висновок, що вони приведені у повну відповідність. Та як виявилося, цього явно недостатньо. На жаль, в Україні досі не сформувалась стабільна практика застосування порівняльної реклами та притягнення до відповідальності за її неправомірне використання. Починаючи з 2019 р., АМКУ не розглянув жодної справи, пов’язаної з порушенням законодавства у цій сфері. Це може свідчити або про те, що вітчизняні рекламодавці суворо дотримуються критеріїв порівняльної реклами, або про те, що практика застосування ст. 11 ЗУ «Про рекламу» в Україні відсутня. Другий варіант видається більш вірогідним, адже знайти приклади порівняльної реклами практично неможливо.

Можливо, рекламодавці досі вважають, що використовувати торговельну марку конкурента у своїй рекламі неправомірно. Про цей фактор ризику зазначено вище, в контексті ризиків використання засобів порівняльної реклами з точки зору порушення прав інтелектуальної власності. Проте припущення про такий ризик не є виправданим з огляду на те, що разом зі змінами до Законів «Про рекламу» та «Про захист від недобросовісної конкуренції» законодавець також вніс зміни до ст. 12 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг». З 12.11.2019 р. абз. 10 ч. 6 ст. 12 цього Закону викладений наступним чином: «Виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстровану торговельну марку не поширюється на використання її у порівняльній рекламі, що здійснюється відповідно до законодавства про рекламу, про захист від недобросовісної конкуренції та не належить до нечесної підприємницької практики». Отже, в українському законодавчому полі рекламодавцям створений абсолютно вільний режим застосування засобів порівняльної реклами, та вони, на диво, не поспішають використовувати цей інструмент.

Цікаво, що у західних країнах, зокрема США, порівняльна реклама є настільки поширеним явищем, що до неї можна віднести більшість рекламних матеріалів. Наприклад, у нещодавній рекламі Samsung Watch Series 4 південнокорейська компанія використовує зовнішній вигляд смартгодинника Apple Watch та створює ефект «доміно» з товару конкурента, внаслідок чого підкреслює свої переваги. Іншим прикладом порівняльної реклами є «війна брендів» між мережами фаст-фуду Wendy’s та McDonald’s. Перша компанія використала у своїй рекламі ефект зникнення з фільму «Месники: Війна нескінченності» та «стерла» зображення бургера свого конкурента. Ще одна «війна» триває між BMW та Mercedes. Скажімо, у своїй рекламі під час Гелловіну BMW «одягла» автомобіль Mercedes у костюм бренду BMW. Так компанія поглузувала зі своїх конкурентів та натякнула, що Mercedes завжди копіює більшість особливостей у BMW.

Цікаво, що критерії правомірності порівняльної реклами в США аналогічні до законодавства ЄС, а з 2019 р. — і до українського законодавства. Отже, українським підприємцям залишається лише почати застосовувати механізми порівняльної реклами у своїй діяльності, адже правовий механізм для цього існує вже цілих два роки.