Встановлення факту пов’язаності осіб має значення для визначення податкових ризиків і наслідків, які можуть очікувати на платника податку. Відповідно до п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (ПК України), пов’язаність осіб може бути встановлена на основі відносин фактичного контролю (на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи). Очевидно, що доведення наявності фактичного контролю є складним - з огляду на відсутність деталізації критеріїв/ознак, які б свідчили про його здійснення.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Водночас доведення пов’язаності осіб є одним з основних питань застосування правил трансфертного ціноутворення.
Настанови ОЕСР щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових служб (Настанови ОЕСР) передбачають, що контрольованими операціями є операції між двома підприємствами, які є асоційованими по відношенню одне до одного. Водночас, даючи визначення асоційованим підприємствам, Настанови ОЕСР вказують, що два підприємства є асоційованими між собою, якщо одне з них задовольняє вимоги пунктів 1а) або 1б) ст. 9 Модельної конвенції ОЕСР стосовно податків на доходи і капітал (Модельна конвенція ОЕСР) щодо іншого підприємства.
У свою чергу Модельна конвенція ОЕСР (а саме п. 1 ст. 9) вказує, що, якщо
a) підприємство однієї Договірної Держави прямо або опосередковано бере участь в управлінні, контролі або капіталі підприємства іншої Договірної Держави, або
b) одні й ті ж особи прямо чи опосередковано беруть участь в управлінні, контролі або капіталі підприємства однієї Договірної Держави і підприємства іншої Договірної Держави,
і в кожному випадку між двома підприємствами в їх комерційних або фінансових взаємовідносинах створюються або встановлюються умови, відмінні від тих, які мали б місце між незалежними підприємствами, то будь-який прибуток, який міг би бути нарахований одному з підприємств, але з причин наявності цих умов не був нарахований, може бути включений до прибутку цього підприємства і, відповідно, обкладений податком.
Модельна конвенція ОЕСР не містить визначення того, що слід вважати «участю в управлінні, контролі або капіталі». Коментар до Модельної конвенції ОЕСР також не деталізує поняття асоційованих підприємств, сформульоване в ст. 9 Конвенції. Тому існує думка, що відсилка до національного законодавства не є вичерпним вирішенням проблеми і відповідно поняття асоційованих підприємств вимагає певного автономного тлумачення.
Аналіз роботи над розробкою тексту Модельної конвенції ОЕСР дав підстави з’явитися погляду, згідно з яким, концепція асоційованих підприємств за ст. 9 Модельної конвенції ОЕСР базується на домінуючій (або контролюючій) участі в капіталі чи управлінні, тому поняття «участь у контролі» не повинно розглядатися як самостійний критерій асоційованості підприємств. Іншими словами, згідно з таким підходом, асоційованість існує тільки тоді, коли участь в управлінні чи капіталі є домінуючою (чи контролюючою). Широке тлумачення асоційованості за національним законодавством певних держав може викликати деякі труднощі і мати наслідком подвійне оподаткування (наприклад, йдеться про ситуації, коли одна з держав провела коригування оподаткованого прибутку свого резидента, який здійснював операції із асоційованим контрагентом, а держава такого контрагента відмовляється від проведення кореспондуючого коригування, оскільки, згідно з її законодавством, особи не розглядаються як асоційовані).
У цьому контексті цікаво, що актуальний законопроект «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві», яким планується втілити ініціативи щодо протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування (План протидії BEPS) передбачає деталізацію поняття фактичного контролю. Однак така деталізація буде надана в межах положень, що стосуються правил контрольованих іноземних компаній (КІК).
Так, п.п. 392.1.6 п. 392.1 ст. 392 ПК України в редакції законопроекту передбачає, що: фактичний контроль встановлюється на підставі хоча б однієї з таких обставин:
а) надання особою зобов’язуючих вказівок органам управління юридичної особи;
б) ведення особою перемовин щодо укладання правочинів юридичною особою та узгодження суттєвих умов таких правочинів, які в подальшому лише формально затверджуються органами управління юридичної особи;
в) наявність у особи довіреності на здійснення суттєвих правочинів від імені юридичної особи, що видана на термін більш ніж один рік, та не передбачає попереднього погодження таких правочинів органами управління юридичної особи;
г) здійснення особою операцій за банківськими рахунками юридичної особи або наявність можливості блокувати операції за такими рахунками;
ґ) зазначення особи в якості засновника (бенефіціара, фактичного вигодонабувача) юридичної особи під час відкриття рахунків такою юридичною особою, за винятком випадків, якщо активи такої юридичної особи є частиною активів трасту, фонду, установи, іншого утворення без статусу юридичної особи, засновником (бенефіціаром, фактичним вигодонабувачем) якого є така особа.
Це породжує питання: чи використовуватимуться критерії наявності фактичного контролю, передбачені положеннями національного законодавства про КІК, наприклад, для встановлення наявності фактичного контролю для цілей визнання осіб пов’язаними (і відповідно - застосування правил трансфертного ціноутворення).