07.12.2017 р. у першому читанні був прийнятий славнозвісний законопроект №7206 «Купуй українське, плати українцям» (далі – законопроект). Законопроект вже викликав багато критики серед експертного середовища. На противагу критиці висувається аргумент, що проект закону переслідує благу ціль та має нарешті підтримати національних виробників, у тому числі у фармацевтичній галузі. Отже, розглянемо, чи насправді він може дати поштовх вітчизняному виробництву ліків.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Ти головне купуй, а що - ми потім скажемо
Чи взагалі поширюється законопроект на лікарські засоби? Хороше питання, відповідь на яке наразі невідома. Адже законопроект пропонує розділити всі публічні закупівлі на 2 групи:
- неспеціалізовані закупівлі, для яких переможець визначатиметься за критерієм ціни (назвемо їх умовно «купуй дешевше»);
- закупівлі, для яких критерієм буде так звана «приведена» ціна, яка обчислюватиметься з урахуванням місцевої складової та інших нецінових параметрів (умовно – «купуй українське»).
Законопроект не визначає наповнення цих груп, а перекладає це рішення на Кабінет Міністрів України. Тобто саме Уряд встановлюватиме, які товари, роботи та послуги закуповуватимуться за принципом «купуй дешевше». Всі інші автоматично підпадуть під категорію «купуй українське».
Такий підхід викликає багато питань, оскільки встановлення ключових правил проведення публічних закупівель саме законом, а не підзаконними актами, забезпечує принаймні певну їх передбачуваність та стабільність. Законопроект не визначає навіть базових принципів, якими має керуватися Уряд під час розподілу закупівель на «купуй дешевше» та «купуй українське», фактично дозволяючи його проводити в ручному режимі.
У зв’язку з цим пригадується період 2008-2010 рр., коли весь порядок проведення державних закупівель регулювався не законом, а постановою Кабінету Міністрів. Зміни до цієї постанови вносилися з періодичністю 2-3 рази на місяць (не кажучи про її судові оскарження), з додаванням різноманітних виключень, встановленням для вітчизняних виробників переваг, які через невдалі формулювання не працювали на практиці та блокували закупівлі. На жаль, це не єдиний приклад, коли участь у державних закупівлях в Україні була схожа на нескінченний квест за правилами, що постійно змінюються під тиском різного впливу. Знайомі граблі виблискують у кутку і просять наступити на них знову.
Отже, поки що законопроект – це кіт у мішку. Наразі немає певності, чи поширюватиметься він на фармацевтичний сектор та в якому обсязі. Однак припустимо, що Уряд все ж таки віднесе закупівлі ліків до категорії «купуй українське», та подивимося, чи є у кота чоботи.
При цьому пам’ятаємо, що до 31.03.2019 р. положення українського законодавства про публічні закупівлі не поширюються на закупівлі лікарських засобів Міністерством охорони здоров’я України через спеціалізовані закупівельні організації (Crown Agents, UNICEF, UNDP та ін.). Тобто до зазначеної дати Законопроект може вплинути лише на закупівлі ліків, які не проводяться через спеціалізовані організації. Наразі це переважно інституціональні та регіональні закупівлі.
Покажіть вашу місцеву складову
Відповідно до законопроекту, для закупівель «купуй українське» єдиним критерієм оцінки пропозицій буде так звана «приведена» ціна. Передбачається, що для її розрахунку використовуватиметься ціна, запропонована учасником у тендерній пропозиції, яка автоматично перераховуватиметься в електронній системі закупівель за спеціальною формулою, з урахуванням місцевої складової. При цьому питома вага критерію місцевої складової має складати не менше ніж 20%.
Під час корекції запропонованої учасником ціни на місцеву складову пропонується враховувати такі елементи:
- наявність на території України сервісних центрів для обслуговування предмета закупівлі;
- локалізація сировини, основних та допоміжних матеріалів;
- локалізація робочої сили;
- локалізація амортизації основних засобів;
- локалізація витрат на оренду землі та нерухомості;
- локалізація витрат на опалення, освітлення, водопостачання та інших витрат на утримання виробничих приміщень;
- локалізація фінансових витрат (кредити, гарантії, лізинг, страхування та ін.);
- локалізація інших складових виробничої собівартості.
Нібито виглядає непогано. Однак, як завжди, диявол у деталях. Наприклад, видається, що для розрахунку критерію місцевої складової мають використовуватись суми відповідних витрат, які безпосередньо стосуються конкретного предмета закупівлі, тобто скільки у гривнях припадає на його виробничу собівартість, скільки – на заробітну плату працівників, скільки – на оренду нерухомості тощо, а також які з цих витрат локалізовані в Україні.
А де ваша довідка про те, що у вас є довідка?
Тут одразу виникає ціла купа питань. По-перше, виробники лікарських засобів часто розглядають таку інформацію як комерційну таємницю. Тому до її розкриття для участі у тендері слід ставитися з обережністю. Вже не кажучи про те, що зробити подібні точні розрахунки для кожного окремого лікарського засобу може бути достатньо складно або взагалі неможливо, враховуючи узагальнені та розмиті формулювання в законопроекті.
По-друге, як вже відзначалося багатьма експертами, зазначена вище інформація – це інформація виробника, яка може бути недоступною для дистриб’юторів. Це ставить під питання можливість дистриб’юторів брати участь у державних закупівлях лікарських засобів, що зараз є поширеною практикою. Також нагадаємо, що в регіональних та інституціональних тендерах на закупівлю ліків все ще розповсюджене об’єднання значної кількості різних препаратів в один лот, що іноді просто унеможливлює участь безпосередньо виробників, оскільки такі заявки можуть закрити лише дистриб’ютори, які закуповують препарати одразу з кількох джерел.
По-третє, якщо тільки розробники законопроекту не пропонують вірити всім на слово (що взагалі перетворить закупівлі на фарс), учасникам тендерів доведеться певним чином доводити й підтверджувати наявність та обсяг місцевої складової для розрахунку «приведеної» ціни. Поки що не зовсім зрозуміло, як саме вони будуть це робити, адже окреслене питання законопроект обходить стороною. Однак зрозуміло, що це неминуче призведе до зростання обсягу документів, які повинні подаватися у складі тендерної пропозиції, перетворюючи участь у закупівлях на пекло для тендерних відділів учасників.
При цьому пам’ятаємо, що сфера державних закупівель є однією з найбільш чутливих до дотримання формальних вимог. Найменша невідповідність у довідці або іншому документі, який ви подаєте на тендер, може призвести до відхилення пропозиції. Таким чином, істотне збільшення кількості папірців автоматично відображається на прозорості та ефективності закупівель. Для учасників воно підвищує бюрократизм, ускладнює підготовку до тендеру та ризики відхилення з формальних причин. Водночас замовникам дає змогу маніпулювати, вишукуючи невідповідності у пропозиції одного учасника та закриваючи очі на документи іншого.
До того ж, відповідно до Законопроекту, якщо буде виявлено, що учасник у тендерній пропозиції зазначив недостовірну інформацію (що є суттєвою для визначення результатів), він на 90 днів дискваліфікується від будь-якої участі в електронних закупівлях. За таких умов є всі підстави очікувати збільшення кількості оскаржень та блокування тендерних процедур.
По-четверте, законопроект жодним чином не враховує специфіку фармацевтичного ринку, в тому числі значний розмір витрат на дослідження та розробку, надскладне питання взаємозамінності препаратів та ін.
Бійтеся данайців, що приносять дарунки
Отже, якщо подивитися лише на перелічені вище питання (не кажучи навіть про потенційну невідповідність Угоді про асоціацію з ЄС та зобов’язанням України в рамках СОТ), є великі сумніви, що Законопроект може стати дієвою підтримкою для вітчизняних виробників лікарських засобів. Скоріше він схожий на троянського коня, що зовні виблискує привабливими гаслами, а всередині приховує малоприємний сюрприз.