Традиційно початок року знаменується формуванням «wish list», в якому учасники ринку перераховують необхідні для галузі законодавчі зміни. Хоча нові побажання майже не з'являються, з року в рік список вперто не бажає скорочуватися.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Існує низка очікуваних до прийняття законопроектів «комплексної дії». Зокрема, проекти законів про концесії (№8125), внутрішній водний транспорт (№2475а‑д), залізничний транспорт (№9512), законопроект №7385, який є спробою комплексного вирішення недоліків регулювання, виявлених за 5 років застосування ЗУ «Про морські порти України».
Водночас існують не менш болючі «точкові» проблеми, вирішення яких значно сприяло б розвитку портової інфраструктури та поліпшенню інвестиційної привабливості українських портів. Пропоную зупинитися на деяких з тих, які найчастіше ставали предметом звернень клієнтів до LEGRANT у 2018 р.
«За себе, того сеньйора і решту залиште на чай»: обґрунтування ставок портових зборів
ЗУ «Про морські порти України» визначає портові збори як плату за послуги, що надаються суднам на підходах і безпосередньо в акваторії морського порту для їх безпечного судноплавства, маневрування та стоянки. Хоча ставки цієї плати законодавчо врегульовані, наразі досі не існує ні обґрунтування розміру ставок, ні конкретно встановленого переліку послуг, які оплачуються у складі портових зборів.
Зрештою, обґрунтування ставок має базуватися саме на переліку конкретних послуг, які судновласник реально отримує в порту суднозаходу, а лише потім — переліку витрат адміністрації на забезпечення належного надання таких послуг. Останній проект Методики розрахунку розмірів ставок портових зборів, який Мінінфраструктури оприлюднило влітку 2018 р., на жаль, не відповідав зазначеним вимогам.
По‑перше, обчислення ставок пропонувалося здійснювати не лише на підставі економічно обґрунтованих витрат, але й прогнозованих капітальних інвестицій. Тобто судновласник мав компенсувати майбутні гіпотетичні інвестиції в об'єкти портової інфраструктури, якими він згодом, можливо, не буде користуватися. Саме через зазначену «інвестиційну складову» (яка, між іншим, була розкритикована бізнесом ще під час обговорення попереднього проекту Методики), Держрегуляторслужба відмовила Міністерству в погодженні проекту, що є «потенційно обтяжливим для відповідного бізнес‑середовища».
По‑друге, Методика не розкриває сутності «послуг, що оплачуються у складі портових зборів», а лише зазначає витрати отримувача, які включаються у ставку зборів. Однак за договором про надання послуг (ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України) оплачуються не витрати виконавця, пов'язані (а тим більше не пов'язані) із забезпеченням можливості надати конкретну послугу, оплачується саме послуга. Натомість Методика вживає термін «послуги» в контексті того, що закладені у ставку витрати на утримання персоналу виконавця не охоплюють надання послуг за вільними тарифами.
Навіть зараз, в умовах відсутності затвердженої Методики, трапляються численні спроби Адміністрації морських портів України (далі — АМПУ) «обв'язати рожевим бантиком» вже сплачені у складі портових зборів послуги та наново їх тарифікувати як послуги за вільним тарифом. При цьому відмовитися від отримання/оплати такої послуги судновласник фактично не може, оскільки адміністрація або блокуватиме подальші операції судна в порту, або взагалі затримає судно через наявну заборгованість в порядку ч. 3 ст. 91 Кодексу торговельного мореплавства України (далі — КТМ України).
Ілюстративним прикладом послуги АМПУ, що надається за вільним тарифом, є оформлення приходу/виходу суден в/з порту. Оскільки зазначені дії АМПУ охоплюються наданням послуг, оплачуваних у складі корабельного збору, Запорізьке територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ) своїм рішенням №22‑рш від 29.12.2016 р. у справі №03/11‑16 притягнуло АМПУ до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Однак це не єдина послуга за подвійним тарифом, яку надає АМПУ. Їхня кількість невпинно зростає, як і кількість скарг судновласників та морських агентів до АМКУ. У разі продовження такої тенденції затвердження Методики без конкретного переліку послуг лише посилить незаконну практику їх подвійної тарифікації. Тож бізнес очікує на прийняття у 2019 р. Методики обчислення ставок портових зборів, яка змістовно відповідала б одночасно на питання «за що саме» та «скільки».
Українська Атлантида: як відвести земельну ділянку під акваторією?
«Ніяк», — відповів Верховний Суд у травні 2018 р., скасовуючи рішення обладміністрації про затвердження проекту землеустрою щодо відведення в межах акваторії Миколаївського морського порту земельної ділянки в оренду, а також визнаючи недійсним відповідний договір оренди (постанова від 17.05.2018 р. у справі №915/1134/16).
Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що орендарю було фактично надано в користування водний об'єкт, а не земельну ділянку, який не може бути об'єктом земельних відносин (на ньому не можна встановити межові знаки). Розпоряджається таким об'єктом (портовою акваторією) Кабмін, а не місцева адміністрація.
Висновок про те, що водний об'єкт не може бути об'єктом земельних відносин через неможливість встановлення межових знаків, ставить під сумнів існування категорії земель водного фонду. Адже згідно з ч. 9 ст. 791 Земельного кодексу України (далі — ЗУ України), земельна ділянка може бути об'єктом цивільних прав виключно з моменту її формування та державної реєстрації на неї права власності.
Законодавець пропонує вивчати питання відведення «акваторіальної» землі для передачі в користування в усій його можливій діалектичній складності. Між нормами ЗК України, Водного кодексу України, КТМ України та ЗУ «Про морські порти України» існує чимало неузгодженостей щодо можливості відведення земельної ділянки для передачі в користування та суб'єкта, який уповноважений приймати таке рішення.
Неможливість сформувати земельну ділянку під портовою акваторією породжує іншу проблему — неможливість проведення будівництва інвестором гідротехнічних споруд у межах акваторії морського порту, що значно стримує розвиток портової інфраструктури. Адже згідно із ЗУ «Про регулювання містобудівельної діяльності», проведення будівельних робіт допускається лише у разі підтвердження прав на земельну ділянку.
Варіант вирішення цієї проблеми було викладено в законопроекті №5431. Проектом пропонується передбачити, що на землях водного фонду під акваторією морських портів формування земельних ділянок не здійснюється. При цьому виконання робіт у межах акваторії морського порту буде можливим лише у разі отримання згоди адміністрації відповідного морського порту як балансоутримувача акваторії та капітана відповідного морського порту як особи, відповідальної за здійснення нагляду за безпекою мореплавства.
З огляду на розміщену на сайті Верховної Ради України картку проекту, незважаючи на доцільність прийняття зазначених змін, законопроект протягом усього 2018 р. в Парламенті «не рухався». Тож ще одним пунктом у «wish list» бізнесу на 2019 р. є повернення до законотворчого процесу з цього питання.
Компенсація інвестицій, внесених у стратегічні об'єкти портової інфраструктури
Можливість такої компенсації приватних інвестицій закладена ст. 27 ЗУ «Про морські порти України». Однак такий механізм має бути затверджений на рівні Кабміну, чого протягом більше ніж 5‑ти років існування норми Закону не було зроблено. Хоча щороку Мінінфраструктури оприлюднює для обговорення новий проект Порядку компенсації інвестицій.
Ключовим недоліком проекту, який зберігається в кожній його новій редакції, є посилання на ЗУ «Про інвестиційну діяльність», на підставі якого має укладатися договір інвестування. Процедура укладення таких договорів є довготривалою та бюрократичною, а інвестиційні проекти визначаються на конкурсній основі та проходять низку погоджень.
Однак закладений у ст. 27 Закону механізм інвестування та компенсації інвестицій «зовсім не про це». Інвестор не пропонує проекти, не претендує на отримання прибутку від використання об'єкта інвестування. Він лише стає таким собі «гаманцем» для АМПУ, фінансуючи проведення робіт за власними проектами АМПУ (які реалізовує адміністрація), а потім отримує компенсацію таких інвестицій за рахунок портових зборів та інших незаборонених джерел.
В результаті АМПУ матиме джерело «безперебійного фінансування», а інвестор — швидко модернізований об'єкт портової інфраструктури. Тож у 2019 р. інвестори очікують отримати такий Порядок компенсації інвестицій, який дозволив би налагодити швидку та прозору взаємодію «АМПУ — інвестор».
Прийняття у 2019 р. нормотворцями трьох аналізованих проектів мало б здійснити значний вплив на інвестиційну привабливість українських портів. Хоча бізнес сподівається, що наприкінці року викреслених пунктів у «wish list» буде значно більше.