Аналізуючи основні тенденції ринку в Україні, можна стверджувати, що ринок ІТ‑послуг України стрімко розвивається з кожним роком. Переважна більшість ІТ‑послуг передаються на експорт. Відповідно до різних джерел, середній дохід від експорту ІТ‑послуг за 2018 р. складає близько 4 млрд доларів, що приблизно на 25% більше ніж у 2017 р. Кількість ІТ‑спеціалістів також збільшилася, що має наслідком виникнення питання працевлаштування таких осіб.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
На практиці переважна більшість ІТ‑спеціалістів прагнуть надавати роботи та послуги у статусі фізичних осіб підприємців (ФОП) на підставі укладених цивільних-правових договорів надання послуг або підряду. Безперечно, модель відносин замовник-виконавець є зручною для обох сторін. Адже у замовника не виникає обов'язків перед державою щодо сплати податків, ЄСВ та інших внесків за працівника, а виконавець може отримувати більшу винагороду за надані послуги.
Проте не слід забувати, що на практиці дуже часто є великий ризик перекваліфікації таких відносин з цивільно-правових у трудові. Така перекваліфікація може мати наслідком накладення на компанію замовника штрафу в розмірі 125 190 грн за допущення працівника до виконання роботи без укладеного трудового договору. Однак якщо дотримуватися певних правил розмежування трудових відносин від цивільних у взаємодії з ІТ‑спеціалістами, то такого ризику можна уникнути. Трудовий договір регулює процес виконання роботи, а цивільно-правовий — її результат. Однією з основних ознак трудових відносин є систематичне виконання роботи. Тобто щоденне виконання одних і тих самих завдань та обов'язків, обумовлених трудовим договором та/або посадовою інструкцією працівника. При цьому виконання роботи не має на меті досягнення певного результату.
Цивільно-правовий договір зазвичай встановлює обов'язок виконавця/підрядника надати замовнику готовий продукт або виконати певну послугу. Якщо відносини з ІТ‑спеціалістом передбачають розробку веб-сайту, програмного забезпечення або будь-якого іншого продукту/результату, в такому випадку доцільним є укладення цивільно-правового договору. Укладаючи такий договір, доцільним є оформлення періодичних завдань, які включатимуть конкретний обсяг робіт/послуг, які мають бути виконані за вказаний період. Проте якщо ІТ‑спеціаліст на підприємстві виконує обов'язки із забезпечення інформаційної безпеки на постійній основі, то це може бути ознакою трудових відносин.
Відповідно до трудового договору, працівник виконує роботу згідно з розпорядженнями роботодавця та підпорядковується ПВТР. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, а виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується ПВТР, самостійно організовуючи свою роботу та виконуючи її на власний ризик.
Тобто якщо в трудовому договорі зазвичай зазначається робочий час (наприклад, з 09:00 до 18:00), то в цивільно-правовому договорі доцільно встановлювати мінімальні та максимальні часові витрати для виконавця протягом встановленого періоду (наприклад, не менше ніж 100, але не більше ніж 150 годин на місяць). Така конкретизація свідчить про те, що виконавець може використовувати час на власний розсуд, а не відповідно до встановленого робочого часу.
Оплата праці не рідше ніж 2 рази на місяць з обов'язковим утриманням податків та нарахування ЄСВ. Однією з причин, чому більшість ІТ‑спеціалістів надають перевагу роботі за цивільно-правовими договорами — це, безперечно, оплата за надані послуги. Відповідно до різних даних, середній заробіток ІТ‑спеціалістів в Україні дорівнює 4000 доларів США. Укладення трудового договору з працівником з такою заробітною платою не є привабливим для представників бізнесу.
Проте навіть працюючи за цивільно-правовим договором, переважна більшість ІТ‑спеціалістів отримують винагороду періодично (тобто щонайменше один раз на місяць), що також є ознакою трудових відносин. Для мінімізації ризику визнання оплати за цивільно-правовим договором заробітною платою сторони можуть обумовити такий порядок оплати робіт/послуг, який буде здійснюватися на підставі виставлених виконавцем замовнику періодичних рахунків та підписання періодичних актів прийому-передачі наданих робіт/послуг.
Визначення робочого місця та виконання роботи, використовуючи знаряддя, надані роботодавцем. Робота в ІТ‑секторі дуже часто асоціюється з ІТ‑спеціалістами, які працюють дистанційно, не маючи при цьому постійного робочого місця. Проте зі швидким розвитком ІТ‑бізнесу в Україні багато ІТ‑компаній відкривають свої офіси, в яких ІТ‑спеціалісти виконують свою роботу на постійній основі. Також переважна більшість таких компаній надають ІТ‑спеціалістам всі необхідні засоби для виконання ними їхньої роботи. Проте подібні дії можуть трактуватися органами Держпраці як ознаки прихованих трудових відносин.
Якщо компанія все ж таки хоче забезпечити ІТ‑спеціалістів необхідними засобами, але при цьому не вступаючи з ними у трудові відносини, доцільним є укладення договорів оренди робочого місця та/або знарядь праці. Зворотною є ситуація, коли компанія-замовник не має у своєму розпорядженні офісу, що при проведенні перевірок органами Держпраці може трактуватися як не забезпечення працівників робочим місцем. У такому випадку компанія-замовник та ІТ‑спеціаліст-виконавець можуть обумовити в договорі, що виконавець виконуватиме роботу, наприклад, у місцях коворкінгу або іншому місці на розсуд виконавця. Також за бажанням сторін можна прописати в договорі обов'язок замовника виплачувати компенсацію за витрати, понесені виконавцем за оплату оренди робочого місця в місцях коворкінгу.
Таким чином, у разі потреби залучення ІТ‑спеціаліста, насамперед, необхідно визначити мету такого залучення. Якщо компанія потребує ІТ‑спеціаліста, який буде відповідальний за забезпечення ведення безпечної діяльності компанії на постійній основі, то в цьому випадку укладення трудового договору є більш доцільнішим. Однак якщо компанія зацікавлена у розробці певного продукту, то укладення цивільно-правового договору буде правильним рішенням.