Шановні колеги, продовжуємо коментувати судову реформу.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У попередній публікації ми обговорювали проблемні питання незалежності судової гілки. У цій статті хочемо приділити увагу реформі трьох «некримінальних» процесуальних кодексів. Одним з головних питань, на наш погляд, є їхня ідеологія. Адже навряд чи можна вважати глибокою реформою корегування окремих процесуальних інститутів, якщо поза увагою залишиться роль судді у процесі.
На нашу думку, роль судді у процесі має змінитися. Суддя повинен перестати бути «слідчим», який відшукує «об’єктивну істину». Він повинен стати над сторонами, надавши права «слідчих» адвокатам. Завданням судді має бути допомога сторонам та оцінка ймовірності подій, які відбулись. Тобто мова йде про надання принципу змагальності реального змісту.
Роль, яку зараз виконує український суддя, перетворює процес зі змагального на щось інше. Втім, чи є поточний стан ефективним? Спробуємо це з’ясувати та піддати критиці.
За словами Річарда А. Познера, одного з найвпливовіших вчених права США, процес, у якому судді визначають напрямки розгляду справи та, здебільшого, самі ведуть збір доказів, не є власне «юридичним». Такий процес є «спадкоємцем» інквізиційного процесу (лат. INQUISITIO Haereticae Pravitatis Sanctum Officium – святий офіс РОЗСЛІДУВАННЯ єресі). Роль адвокатів у такому процесі нерідко зводиться до докучливого спостерігання. Завдання ж судді полягає у «розслідуванні» «істинної» картини подій та відносин між сторонами. Пригадаємо численні скарги українських адвокатів на те, що їхні виступи ніхто не слухає, і вони є звичайною проформою.
В українській судовій термінології слово «істина» замінено на «всі обставини справи, які мають істотне значення для правильного розгляду спору по суті». Адвокатам відома ця доктринальна формула, коли касаційні суди повертають справи на новий розгляд, наказуючи місцевим суддям встановити ці обставини.
Цікавою є і формула КАСУ: «суд вживає передбачені законом заходи для з’ясування ВСІХ обставин у справі» (широко відомий принцип офіційного з’ясування).
І, нарешті, прагнення відшукати «об’єктивну істину» знаходиться глибоко у серці всіх юристів, хто пройшов школу радянського права.
Перше зауваження має філософський характер. Чи можуть суди встановити «істину»? На наш погляд, після падіння комуністичної доктрини пошук істини повинен бути предметом лише релігії, а не права. Історичні події завжди мають елемент невідомого, адже їх неможливо відтворити. Тому більш практичним є підхід англосаксонської школи, яка пропонує суддям встановлювати ЙМОВІРНІСТЬ подій.
Друге зауваження пов’язане з першим. Якщо суддя намагатиметься встановити ВСІ обставини, то якою має бути «глибина» дослідження? Чи має ця глибина визначатися місцевим суддею або касаційними судами, які зараз часто повертають справу на новий розгляд? На ці питання немає відповіді, що призводить до певного хаосу. На практиці судді перших інстанцій про всяк випадок приймають від сторін усі папірці та нагромаджують томи матеріалів навіть у малозначних справах. І незважаючи на це, завжди залишається можливість знайти щось новеньке, адже «істина» невичерпна. Тому покладати відповідальність на суддю за її пошук – це шлях до нескінченної невизначеності.
Третє зауваження стосується принципу неупередженості. Чи є неупередженим суддя, який «розслідує»? Суддя – це, за визначенням, той, хто «байдужий» щодо результату справи. Сторонам, які мають претензію на одне благо, потрібна саме така особа. За словами Познера, «невидимій руці ринку протистоїть відверта індиферентність судді». На противагу цьому, суддя, який сам відшукує факти, має спокусу стати на бік певної сторони після отримання певних даних на її користь. Піддавшись цій спокусі, він втратить стимул для пошуку протилежного. Отже, він поза волею стає опонентом іншої сторони. Тому більш ефективною виглядає система, за якою суддя вирішує лише ті питання, які ставлять сторони, та знає лише ті факти у справі, які йому надали сторони.
Четверте зауваження стосується іншої сторони медалі – мотивації. Чи дійсно може суддя, який апріорі не зацікавлений у результаті, бути більше мотивованим у «розслідуванні», аніж приватна сторона спору? Здається, це суперечність у визначенні.
П’яте зауваження стосується того, що судочинство, з економічної позиції, взагалі не є дуже ефективним. Звичайні ринкові операції краще перерозподіляють ресурси, аніж це робиться примусово у судах. Цю неефективність можна зменшити шляхом передачі частини функцій судочинства, зокрема «розслідування», сторонам спору.
Теза щодо ефективності має логічне пояснення. Відомо, що ніхто, хіба окрім сутяг та самих адвокатів, не любить судитися. Це пов’язано з тим, що насправді адвокати знають про реальні відносини між своїми клієнтами та їх опонентами небагато. А судді знають про це ще менше. Тому результат судового спору часто виявляється неочікуваним. З цього приводу у статті «Шлях права» цікаво висловився Олівер Вендел Холмс, один з найвідоміших суддів США: «Найбільш певним є те, що сторони можуть мати договірні зобов’язання, які жодна з них не мала на увазі… Сторони будуть мати такі зобов’язання, якщо про це скаже суд, хоча жодна з них не мала на увазі те, що суд проголосив як їх зобов’язання».
Англосаксонська система мінімізує цю проблему, передаючи функцію пошуку фактів сторонам. Вони набагато краще мотивовані підшукати найкращий доказ та набагато краще за суддів знають особливості свого бізнесу й відносин. Далі завданням адвокатів є правильно «запакувати» ці докази для судді, а суддя, якому «байдуже», має вирішити, хто є більш переконливим.
Однак від деяких шановних суддів та адвокатів можна почути заперечення, що в українських умовах активна роль судді є виправданою. На підтримку цього наводиться аргумент, що українська адвокатура недостатньо професійна або їй не вистачає повноважень для збирання доказів. Аргументом є і бідність людей, які не можуть найняти адвоката. Ще одним аргументом є те, що суддя, який сам не провів «розслідування», не матиме достатньо інформації для прийняття правильного рішення.
Однак плюси «незмагальної» системи навряд чи переважають вагу перелічених проблем. Є і специфічні контраргументи.
По-перше, порівняння професіоналізму двох груп юристів (суддів та адвокатів), які мають виконувати різну функцію, є некоректним і складним завданням. Адже ніхто не порівнює професіоналізм хірургів та окулістів.
По-друге, проблема повноважень адвокатури частково є наслідком саме «незмагальної» системи. Наприклад, у «змагальній» системі приховування доказів (або інші маніпуляції) буде тлумачитись проти сторони, яка приховує, адже це викриває її «слабкість». Тому в адвокатів, як правило, не виникає проблем зі збиранням доказів – у цьому зацікавлені обидві сторони. У вітчизняній системі виникають нескінченні проблеми із витребуванням доказів, викликом свідків, пошуком покарань за невиконання ухвал судів або за зловживання правами тощо. Наприклад, проблеми виникають з експертизами, оскільки в деяких категоріях спорів (зокрема, щодо якості) вважається, що суддя має обов’язково дослідити певні речі шляхом глибокого аналізу. Це є наслідком наполегливих спроб віднайти «істину», яка, насправді, для цілей суду не завжди потрібна.
Третя проблема полягає у бідності. Найкраща відповідь вже надана нами вище. На жаль, спроби поєднати в одній особі суддю та адвоката є безперспективними. Суддя не може бути достатньо мотивованим і не може бути безстороннім, якщо він займатиметься «захистом бідних людей». Відповідь на це лише одна – розвиток безоплатної правової допомоги та страхування.
Четверта проблема – проблема достатньої інформованості – це саме питання принципу змагальності. Суддя ніколи не буде мати ДОСТАТНЬО інформації. Навіть більше, у деяких судових спорах ми зіштовхувалися з тим, що навіть самі сторони (дуже професійні у бізнесі) достеменно не пам’ятали як усе відбулось. Завданням судді є переконатись, що певні події мали (або не мали) певну ймовірність, користуючись тим, що йому надали сторони. При цьому для цілей цивільного або господарського спору суддя має лише переконатись у тому, що було найбільш ймовірним (стандарт доказування «балансу ймовірностей»). У випадку адміністративного спору, ми вважаємо, що державний орган має виглядати набагато переконливішим, аніж приватний позивач (стандарт доказування «ясні та переконливі докази»).
Отже, підсумовуючи наведене, вважаємо, що розробникам проектів кодексів доцільно визначитися з їхньою ідеологією. Якщо принцип змагальності буде підсилений, то розумно відмовитись від принципу «офіційного з’ясування» у КАСУ. Також треба деталізувати правила доказування, відмовившись від норм, які підштовхують суд «розслідувати», на користь норм, які стимулюють сторони це робити. Звичайно, це достатньо радикально вплине на звичні нам інститути процесуального законодавства (особливо докази, судове провадження та попереднє засідання). Втім, ми впевнені, що це значно підвищить його ефективність. Відповідним чином, прогнозуємо, що практика вищих судів щодо повернення справ на новий розгляд може кардинально змінитися, також підвищуючи ефективність судочинства.
Будемо слідкувати за подальшим перебігом реформи. Далі буде…