Сьогодні однією з основних навичок інхауса є вміння як психологічно, так і юридично реагувати на зовнішні загрози, які найчастіше йдуть не від недобросовісних осіб, як це буває в цивілізованому світі, а від органів, які повинні стимулювати розвиток бізнесу (від контролюючих та правоохоронних органів). Чому саме інхаус, а не зовнішні радники? Загалом, інхаус VS зовнішній радник — союзники чи конкуренти?
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Чи допоможе Вам зовнішній радник?
Я завжди був, є і буду прихильником необхідності залучення зовнішніх радників до роботи з нашою компанією. Критерієм співпраці будуть особисті взаємовідносини з радником, ім'я радника, його репутація. Однак радники, як правило, знаходяться у своїх офісах, їхній графік розписаний на тижні наперед, а сотні контролюючих органів (зокрема, правоохоронні) приходять без попередження. Тут вже потрібно реагувати, але не завжди вдасться навіть зателефонувати зовнішньому раднику. Тому першим ешелоном оборони компанії від зовнішніх загроз є інхаус, який на озброєнні зазвичай має лише силу закону.
Важливо розуміти, що інхаус повинен володіти основними засадами державного нагляду у сфері господарської діяльності на всіх етапах: від моменту ознайомлення з планом проведення перевірок на поточний рік і до фактичного виконання рішення суду за результатами заходу державного нагляду. Залучення зовнішніх радників та спеціалістів має слабке місце в тому плані, що зазвичай структура юридичних фірм побудована таким чином, що радники спеціалізуються на якомусь конкретному етапі роботи з контролюючим органом (супроводження перевірки, адміністративне оскарження, судовий розгляд справи, виконавче провадження). Інхаус повинен одразу розробляти стратегію на весь шлях роботи з контролюючим органом, знати слабкі місця, провокувати на помилки, надавати контролюючим органам можливість помилятися, щоб потім ці помилки використати на свою користь.
Що змінилося у 2020 році?
Якщо говорити про реалії 2020 р. щодо роботи з контролюючими органами, то обіцяні революційні зміни, які полегшили б роботу бізнесу, в законодавстві не відбулися. Тому старі проблеми залишилися на плечах інхаусів і зовнішніх радників, а ситуація навіть не покращилась, а навпаки — погіршилася. Тому потрібно використовувати досвід роботи останніх років і «давати бій» державним органам.
Не можна оминути увагою особливості перевірок на період карантину, оскільки 17.03.2020 р. був прийнятий та набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID‑19)» №530‑IX. Тимчасово, до 31.05.2020 р., забороняється проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, крім державного нагляду певних суб'єктів відповідно до критеріїв. Однак це лише тимчасовий захід, адже карантин закінчиться. Згодом доведеться зіштовхнутися з реаліями сьогодення, особливо в той час, коли бюджет має дефіцит у 300 млрд грн. Перед контролюючими органами постане завдання наповнити його завдяки бізнесу, як зазвичай робиться у таких випадках.
У цій статті я розкрию порядок дій інхауса, етапи діяльності контролюючих органів у сфері державного нагляду, а також зверну увагу на те, як можна діяти на кожному етапі та до яких позитивних чи негативних результатів це може привести.
Де шукати інформацію про перевірки?
Сьогодні на інспекційному порталі містяться дані про 942 контролюючі органи, інформація про планові заходи яких є доступною. При цьому кожен з цих органів, окрім планових заходів, може провести непланові. Насамперед, варто зазначити про різницю між плановими та неплановими заходами контролюючих органів.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. №877‑V, планові перевірки проводяться згідно з річними планами, які затверджуються відповідним контролюючим органом не пізніше ніж 1 грудня року, що передує плановому. Це означає, що плани перевірок на 2020 р. мали бути затверджені до 01.12.2019 р. Кожен контролюючий орган оприлюднює план перевірок на своєму офіційному сайті, а також розміщує інформацію щодо цього плану https://inspections.gov.ua/. Інформацію про планові перевірки ДПС можна знайти на сайті https://tax.gov.ua/diyalnist-/plani‑ta‑zviti-roboti-/.
Позапланові заходи проводяться не згідно з річними планами, а за наявності певних підстав, встановлених Законом №877. У ст. 6 зазначеного Закону чітко вказані підстави для проведення позапланових перевірок.
Які законні методи може використати інхаус у боротьбі з контролюючими органами задля уникнення проведення планових заходів?
По‑перше, визнати незаконним та скасувати наказ про затвердження плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) у частині включення компанії до річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) на 2020 р. Найпоширенішими підставами для визнання незаконним та скасування наказу є помилки в оцінці ступеня ризику від провадження господарської діяльності, що ставить під сумнів законність перевірки.
По‑друге, не допустити до проведення перевірки. Краще поганий мир чи хороша війна? Найбезболіснішим і найпростішим, а головне — найдешевшим способом захисту від контролюючих органів (окрім ДПС) є недопуск до перевірки. Перевірка суб'єктів господарювання здійснюється у присутності уповноваженого представника такого суб'єкта, тому найпростішим способом недопуску є відсутність такого уповноваженого представника (перебування у відпустці, на лікарняному тощо), що унеможливлює проведення заходу державного нагляду.
Сьогодні відповідальність за невиконання приписів та постанов посадових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику з різних питань, або створення перешкод для їхньої діяльності, встановлена ст. 188‑1‑188‑55КУпАП України, де передбачена відповідальність у вигляді попередження або накладення штрафу на незначні суми. Залежно від органу, розмір санкції порівняно невеликий, тому інколи дешевше оплатити штраф, ніж отримати перевірку з усіма можливими наслідками.
Не рекомендується не допускати до проведення перевірки органи ДПС. Відповідно до пп. 94.2.3 п. 94.2 ст. 94 Податкового Кодексу України, відмова платника податків від проведення документальної або фактичної перевірки за наявності законних підстав для її проведення або від допуску посадових осіб контролюючого органу може бути підставою для застосування адміністративного арешту майна.
Якщо ви все ж таки допустили проведення перевірки, то потрібно рухатися наступними кроками. Документи, які видаються контролюючими органами після проведення перевірки. Що можна оскаржити? По‑перше, акт перевірки. Відповідно до судової практики, що склалася, акт перевірки не оскаржується, оскільки є документом, який фіксує факт проведення перевірки, та не є актом індивідуальної дії, що безпосередньо впливає на права та обов'язки суб'єкта господарювання. По‑друге, у разі виявлення порушень, окрім акта перевірки, посадові особи органів складають припис, в якому встановлюється строк, коли мають бути усунуті порушення. Припис вже є актом індивідуальної дії, що безпосередньо впливає на права та обов'язки суб'єкта господарювання та може бути оскаржений до адміністративного суду.
Оскільки законодавством не встановлюється спеціальний строк для звернення до суду з метою оскарження припису, в цьому випадку застосовується загальний строк, визначений ч. 2 ст. 122 КАС України — 6 місяців з моменту фактичного ознайомлення суб'єкта господарювання з таким приписом.
Інхаус завжди повинен володіти нормами закону і розуміти, що відповідно до закону деякі органи можуть самостійно вживати заходи реагування, а деякі — звертаються з відповідними позовними вимогами до суду.
Алгоритм дій інхауса в суді
Після оформлення результатів перевірки, якщо під час перевірки були виявленні порушення вимог законодавства, контролюючі органи можуть самостійно вживати заходів реагування щодо суб'єкта господарювання (наприклад, зупинення проведення будівельних робіт ДАБІ). У такому випадку інхаусу потрібно негайно звернутися до адміністративного суду за підсудністю та скасувати заходи реагування. При цьому, оскільки справи в адміністративному суді слухаються впродовж років, необхідно вживати заходів щодо отримання ухвали про забезпечення позову шляхом зупинення дії припису (постанови).
В іншому випадку, наприклад, органи ДСНС, відповідно до ст. 68 Кодексу цивільного захисту України, звертаються до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, споруд, окремих приміщень, випуску та реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту в порядку, встановленому законом.
Які ж позовні вимоги у контролюючих органів? Які проблеми виникають у суб'єктів господарювання під час розгляду справ про застосування заходів реагування. Найпоширенішою позовною вимогою є застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, споруд, окремих приміщень, випуску та реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту в порядку, встановленому законом.
Найбільш поширеною помилкою контролюючих органів є проблема формулювання позовних вимог цим органом. Тому інхаусу, насамперед, потрібно на це звертати увагу. Зокрема, у справі №640/4513/19 позивач просив застосувати заходи реагування у вигляді часткового зупинення експлуатації адміністративно-офісних приміщень шляхом опечатування та відімкнення від джерел електроживлення до повного усунення порушень, зазначених в акті перевірки. Проте суд відмовив у задоволенні позову, оскільки позивач просив «частково зупинити експлуатацію адміністративно-офісних приміщень», при цьому не зазначаючи, в якій частині необхідно застосувати заходи реагування, а також які саме приміщення підлягають опечатуванню. Оскільки суд позбавлений можливості самостійно визначити предмет позову, судова колегія Шостого апеляційного адміністративного суду не знайшла підстав для скасування рішення суду першої інстанції, яким у задоволенні позову було відмовлено.
Також великою проблемою для інхауса під час розгляду справ про застосування заходів реагування є питання належності доказів, які подає суб'єкт господарювання, на підтвердження усунення порушень. У більшості випадків наші компанії зіштовхуються з позицією судів першої та апеляційної інстанцій, відповідно до якої єдиним належним, достатнім і допустимим доказом у цій категорії справ є лише акт позапланової перевірки органу, що підтверджує факт усунення порушень, які стали підставою для звернення до суду з позовною заявою про застосування заходів реагування.
Водночас Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у справі №826/12258/14 про застосування заходів реагування висловив позицію, відповідно до якої суд повинен прийняти докази усунення порушень як належні, оскільки під час прийняття судового рішення мають бути враховані не лише обставини та підстави, які спонукали позивача як суб'єкта владних повноважень звернутися до суду з позовом про застосування заходів реагування, але й ті, які існують на час ухвалення судового рішення.
Цікавим для інхаусів є висновок Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду у справі №807/2248/16 про вжиття заходів реагування, в якому ВС зазначив: «Метою запровадження судового контролю за зупиненням виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг суб'єктами господарювання є гарантування їхніх прав та запобігання свавіллю з боку контролюючих органів. Судовий порядок застосування цих заходів є способом превентивного контролю за обмеженнями прав суб'єктів господарювання».
На нашу думку, саме з превентивності судового контролю за застосуванням заходів реагування випливає обов'язок суду визнавати належними та допустимими докази, які були подані не тільки контролюючим органом, але й суб'єктом господарювання.
Як діяти, коли рішення суду про застосування заходів реагування набрало чинності?
З цього приводу достатньо цікавим є рішення Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду у справі №807/2248/16, яке ми вже розглядали вище. В цьому рішенні ВС зазначив, що відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 4 Закону №877, відновлення виробництва (виготовлення) або реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг суб'єктами господарювання після призупинення можливе з моменту отримання органом державного нагляду (контролю), який ініціював призупинення, повідомлення від цього суб'єкта про усунення всіх встановлених судом порушень. Законом не передбачено, що відновлення виробництва відбувається в судовому порядку. Це зумовлено тим, що припинення обмежень прав не потребує судового контролю.
Чи мають право органи контролю виконувати рішення суду. Чи мають право контролюючі органи зупиняти експлуатацію? Як вони це можуть робити? Достатньо цікавим є механізм, передбачений ч. 1, 2 ст. 374 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого можна звернутися до суду із заявою про визнання виконавчого документа (рішення суду) таким, що не підлягає виконанню.
Згідно з ч. 2 ст. 374 КАС України, суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо він був виданий помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Відповідно до ч. 1 ст. 372 КАС України, у разі потреби спосіб, строки та порядок виконання можуть бути визначені в судовому рішенні. Так само на відповідних суб'єктів владних повноважень можуть бути покладені обов'язки щодо забезпечення виконання рішення. Враховуючи зазначену норму КАС України, адміністративні суди зазвичай на вимогу контролюючого органу покладають обов'язок щодо забезпечення виконання судового рішення про застосування заходів реагування. Водночас у положеннях (зокрема, ДСНС) серед основних завдань та функцій відсутнє забезпечення виконання судових рішень.
Що ж означає термін «забезпечення виконання судового рішення»? Згідно з ч. 4 ст. 372 КАС України, примусове виконання судових рішень в адміністративних справах здійснюється в порядку, встановленому законом. Отже, поняття «забезпечення виконання судового рішення» та «примусове виконання судових рішень» не є тотожними. Як же тоді розцінювати дії посадових осіб контролюючих органів, що приходять на об'єкт/виробництво з метою опечатування об'єкта/виробництва та відімкнення його від електроживлення?
Зазначені дії характеризують більше примусове виконання рішення, ніж забезпечення його виконання. Нагадаємо, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців), а також у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Замість висновків
Підбиваючи підсумки, варто зазначити, що на будь-якому етапі проведення заходу державного нагляду контролюючим органом інхаус має кілька варіантів перемоги у двобої. Головне — бути підготовленим, чітко знати норми права та судову практику, провокувати опонента на помилки, а також не піддаватися на психологічний вплив працівників контролюючих органів.