Кожна M&A угода – це система стимулів та компромісів між сторонами, які спрямовують значну кількість людських і матеріальних ресурсів на її підготовку та проведення. Однак не кожна угода досягає свого логічного завершення. На деяких її етапах одна зі сторін може мати підстави для виходу з угоди або втратити бізнес-мотивацію для її оперативного завершення з різних причин (виявлення матеріальних ризиків, отримання більш вигідної пропозиції, погіршення економічних показників активу, зміна кон'юнктури ринку та інше).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Нестійкими етапами більшості міжнародних M&A угод є такі:
- етап між підписанням протоколу про наміри та основного трансакційного документа;
- етап між підписанням основного трансакційного документа та завершенням угоди (переходом права власності на актив).
Для стабілізації зазначених етапів угоди та захисту від потенційних ризиків як продавець, так і покупець можуть використовувати договірні механізми, які дозволяють стимулювати іншу сторону залишатися в угоді та оперативно виконувати відкладальні умови до встановленої кінцевої дати (англ. long-stop date) (далі – кінцева дата) або в іншому випадку компенсувати витрати одній стороні, понесені у зв'язку з незавершенням угоди через іншу сторону.
Плата за припинення (вихід з) угоди
Найбільш поширеним з таких механізмів є плата за припинення (вихід з) угоди (англ. break-up fee або termination fee), де припинення (вихід з) угоди настає в результаті певних дій, бездіяльності або порушень з боку продавця або покупця (далі – плата за припинення угоди»).
З позиції покупця плату за припинення угоди доцільно використовувати в угодах, в яких об'єктом придбання є вкрай економічно привабливий актив (компанія), на який одночасно претендує кілька покупців. Відповідно, продавець такого активу зазвичай має на меті отримати найбільш вигідну пропозицію від потенційних покупців. Як наслідок, він може вийти з угоди або подальших переговорів після підписання протоколу про наміри або навіть основного трансакційного документа з початковим потенційним покупцем, щоб перейти до більш вигідної пропозиції. Водночас початковий потенційний покупець несе регулярні витрати на підготовку угоди (зазвичай більше ніж продавець), і якщо вона не буде завершена через продавця, такому покупцю слід забезпечити собі право на отримання компенсації, щоб хоча б покрити свої витрати. Для цього обачний покупець наполягатиме на включенні плати за припинення угоди до протоколу про наміри або основного трансакційного документа.
Плата за припинення угоди часто поєднується з положеннями про ексклюзивність. Такими положеннями потенційний покупець встановлює заборону чи обмеження для продавця (його представників) у контексті ініціювання та ведення переговорів щодо продажу активу з іншими потенційними покупцями. Найчастіше такі положення включаються до протоколу про наміри. Якщо продавець порушує ці положення, зазвичай це призводить до автоматичного припинення переговорів і процесу з підготовки угоди та, відповідно, до зобов'язання продавця сплатити покупцю плату за припинення угоди. Однак продавець, який погоджується на застосування положень про ексклюзивність, позбавляє себе можливості приймати пропозиції від інших покупців. Тому, як свідчить практика, за ексклюзивність продавець зустрічно вимагає від покупця певної плати, наприклад, авансового платежу. Це додатковий комфорт для продавця та демонстрація покупцем своїх намірів і зацікавленості в угоді. Надалі продавець може повернути авансовий платіж покупцю або, наприклад, зарахувати його до суми покупної ціни.
В деяких юрисдикціях існують окремі вимоги щодо придбання публічних компаній, тому положення про ексклюзивність та плату за припинення угоди можуть застосовуватися з деякими обмеженнями, які насамперед будуть пов'язані з фідуціарними обов'язками виконавчого органу публічної компанії прийняти найбільш вигідну пропозицію в інтересах акціонерів такої компанії.
Продавець також може використовувати механізм плати за припинення угоди для захисту своїх інтересів та компенсації витрат, понесених для її проведення. Якщо після підписання протоколу про наміри покупець може побоюватися, що продавець прийме пропозицію іншого покупця, то на етапі між підписанням основного трансакційного документа та її завершенням для продавця існує ризик, що покупець не зможе виконати всі відкладальні умови, тому угода не буде завершена. Це може негативно вплинути на репутацію продавця та об'єкт придбання – зменшити його економічну привабливість для інших потенційних покупців. Як правило, продавці використовують плату за припинення угоди рідше, ніж покупці. Найчастіше вона зустрічається в угодах, в яких існує високий ризик неотримання покупцем регуляторних дозволів чи зовнішнього фінансування.
Плата за відстрочку кінцевої дати: класичний варіант
Іншим договірним механізмом, який також може використовувати продавець, щоб стимулювати покупця виконувати відкладальні умови до настання кінцевої дати та успішно завершити угоду, є плата за відстрочку кінцевої дати (англ. ticking fee) (далі – плата за відстрочку). На практиці цей механізм зустрічається рідше, ніж плата за припинення угоди. Як правило, це обумовлено його вкрай обтяжливим характером для покупця. Однак у певних випадках такий механізм може забезпечити максимальний комфорт для продавця. Плата за відстрочку обґрунтовано використовується в угодах, які здійснюються в зарегульованих секторах економіки (наприклад, придбання банків, страхових компаній, постачальників важливих ресурсів (електроенергії, теплоенергії, природного газу), компаній, залучених до оборонного сектору економіки тощо), або сторонами яких виступають суб'єкти зі значною присутністю в певному секторі економіки. Це зумовлює високий ризик невиконання покупцем відкладальних умов до настання кінцевої дати, наприклад, неотримання необхідних дозволів антимонопольних органів, інших секторальних регуляторів або органів, які здійснюють контроль за іноземними інвестиціями[1].
Класичний варіант використання плати за відстрочку[2] полягає в такому:
- в основному трансакційному документі передбачається: право покупця відстрочити кінцеву дату на певний строк, повідомивши про це продавця; подія або дата, яка є точкою відліку для цілей плати за відстрочку; вид плати за відстрочку[3];
- покупець, усвідомлюючи, що він не зможе виконати будь-яку з відкладальних умов до настання кінцевої дати, реалізує своє право на відстрочку кінцевої дати згідно з передбаченою процедурою;
- за певний часовий проміжок відстрочки покупець регулярно сплачує продавцю погоджену плату за відстрочку до дати завершення угоди або припинення дії основного трансакційного документа.
Іншими словами, покупець сплачує продавцю за реалізацію свого права на відстрочку кінцевої дати з метою виконання всіх передбачених відкладальних умов. У такому разі розмір плати за відстрочку залежить від тривалості такої відстрочки та порядку розрахунку плати за відстрочку.
Плата за відстрочку кінцевої дати: комбінований варіант
В деяких угодах[4] використовується комбінований варіант плати за припинення угоди та плати за відстрочку. Наприклад, покупець усвідомлює, що він не зможе виконати всі відкладальні умови до настання кінцевої дати, він реалізує своє право на відстрочку кінцевої дати. Якщо в результаті такої відстрочки покупець виконає всі відкладальні умови та завершення угоди відбудеться, кінцева ціна за об'єкт придбання буде збільшена на розмір плати за відстрочку; або не виконає всі відкладальні умови та завершення угоди не відбудеться, покупець буде зобов'язаний сплатити продавцю плату за припинення угоди, збільшену на розмір плати за відстрочку.
Слід зазначити, що плата за відстрочку є дуже гнучким механізмом, який можна адаптувати під індивідуальні умови відповідної угоди. З одного боку, він стимулює покупця до оперативного виконання відкладальних умов та завершення угоди. З іншого боку, покупець, який погодиться на застосування механізму плати за припинення угоди, вже й так достатньо мотивований, щоб завершити угоду у встановлений строк, та найімовірніше буде проти застосування плати за відстрочку.
Важливо відзначити, що у разі застосування положень про плату за припинення угоди та/або плати за відстрочку в будь-якому її вигляді слід враховувати підходи застосовного права. Найпоширеніший приклад – це підхід англійського права до невизнання штрафних санкцій у тому вигляді, в якому вони застосовуються у праві України. У такому випадку плата за припинення угоди та/або плата за відстрочку повинна тлумачитися не як штрафна санкція, а як договірний платіж або як заздалегідь оцінений збиток (liquidated damages), узгоджений сторонами. Інакше виконання таких положень за англійським правом в судовому порядку може бути поставлене під питання.
Висновок
Можливість використання будь-якого з вищезазначених механізмів у міжнародних M&A угодах безпосередньо залежить від переговорної позиції сторін, розподілу ризиків між ними, а також специфічних умов відповідної угоди. Сторонам вже на етапі початку переговорів слід виявити для себе ті ризики, які потенційно можуть перешкоджати завершенню угоди в майбутньому, та забезпечити собі раціональні механізми компенсації у разі її незавершення. Використання таких договірних механізмів повністю виправдане в угодах, в яких беруть участь компанії зі значною присутністю на певних економічних ринках, або які здійснюються в зарегульованих секторах економіки, що зумовлює необхідність отримання різних регуляторних дозволів.
[1] Наразі контроль за іноземними інвестиціями активно здійснюється в ЄС, Великобританії, Канаді, Китаї, Австралії, Швейцарії, ОАЕ та інших юрисдикціях. – Електронне посилання.
[2] Прикладом використання класичного варіанта плати за відстрочку є угода, яка відбулась у 2017-2018 рр. між компаніями Melinta Therapeutics, Inc. (штат Делавер) та The Medicines Company (штат Делавер) щодо придбання компаній Rempex Pharmaceuticals, Inc. та Targanta Therapeutics Corporation. Розмір щотижневої плати за відстрочку в цій угоді становив 1 700 000 доларів США. – Електронне посилання.
[3] Плата за відстрочку може бути фіксованою сумою, сумою нарахованих процентів або визначатися на підставі спеціальної формули, яка враховуватиме тривалість відстрочки кінцевої дати та інші показники, які піддаються швидким змінам і можуть прямо чи опосередковано вплинути на кінцеву ціну об'єкта придбання.
[4] Наприклад, угода з придбання акцій компанії AveXis, Inc. (штат Делавер) компанією Novartis AM Merger Corporation (штат Делавер) у 2018 році. – Електронне посилання.