Зміни в конкурентному праві, які чекають на нас в 2021 р.

Загальна характеристика і основні положення доопрацьованого законопроекту №2730

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Зараз здійснюється доопрацювання проєкту закону «Про внесення змін до деяких Законів України щодо конкуренційно-антимонопольної реформи». Цей проєкт спрямований на посилення повноважень Антимонопольного комітету України з метою ефективного розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції, забезпечення балансу дотримання інтересів держави та суб’єктів господарювання, подальшого наближення українського законодавства про конкуренцію до acquis communautaire ЄС.

Робочу групу з доопрацювання законопроекту склали народний депутат України Людмила Буймістер, представники Антимонопольного комітету України, експерти з конкурентного права Європейського Союзу та Сполучених Штатів Америки[1]. Результатом піврічної роботи команди є нова редакція законопроекту, з порівняльною таблицею якої можна ознайомитись на сайті АМКУ[2].

Основою для доопрацювання законопроекту стали, зокрема:

• досвід правозастосування АМКУ, огляд попередніх законотворчих ініціатив;
• «Порівняльно-правовий аналіз Закону України «Про захист економічної конкуренції України». Рекомендації щодо законодавчих змін» (відомий як Gap Analysis), підготовлений проєктом ЄС Twinning у 2019 р.;
• результати оглядів конкурентної політики та права в Україні, здійснених ОЕСР у 2008 та 2016 рр.;
• результати огляду конкурентної політики та права в Україні, здійсненого ЮНКТАД (2013); системний звіт бізнес-омбудсмена (2016).

Оскільки законодавство про захист економічної конкуренції досить складне, у межах робочої групи було запропоновано провести реформу в два етапи. На першому зміни охоплюють 10 напрямів, а саме:

1. удосконалення понятійно-категоріального апарату законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, стосовно понять «суб’єкт господарювання», «контроль»;
2. удосконалення механізмів контролю за концентраціями суб’єктів господарювання;
3. законодавче закріплення механізмів установлення пріоритетів діяльності Комітету;
4. визначення на рівні закону порядку проведення перевірок суб’єктів господарювання;
5. вдосконалення механізмів звільнення від відповідальності для учасників антиконкурентних узгоджених дій (leniency)
6. запровадження інститутів врегулювання у справах (settlement);
7. вдосконалення порядку відшкодування шкоди, завданої порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції;
8. запровадження солідарної відповідальності відповідачів під час сплати штрафів;
9. забезпечення фінансової незалежності АМКУ;
10. уточнення складу та правомочності колегіальних органів.

На другому етапі будуть запропоновані зміни в частині порядку призначення державних уповноважених, понять узгоджених дій, домінування, зобов’язань при наданні дозволу на концентрацію та інші питання.

Детальніше щодо першого етапу реформи законодавства про захист економічної конкуренції.

1. Вдосконалення визначення термінів

Законопроект вносить зміни до 3 термінів: «контроль», «суб’єкт господарювання» та «інше володіння особи».

З метою посилення контролю за концентраціями та наближення до законодавства ЄС в терміні «контроль» з’являється слово «можливість» мати вирішальний вплив. Таким чином, негативний контроль також враховуватиметься під час оцінки концентрацій.

Зміни в понятті «суб’єкт господарювання» спрямовані на покращення норми, яка не враховує вертикальну пов'язаність компаній. Так, термін конкретизовано в частині визначення групи суб’єкта господарювання, а саме: «група суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю».

Поняття «інше володіння особи» запроваджується для забезпечення правової визначеності меж проведення перевірок.

2. Контроль за концентраціями

Заради зосередження уваги Комітету саме на конкуренції на українських ринках, зменшення адміністративного тиску на бізнес та імплементації Угоди про асоціацію України та ЄС законопроектом пропонуються зміни в частині обрахування порогових показників учасників концентрацій з урахуванням локальної специфіки.

Так, у разі набуття контролю над цілим або частинами одного чи декількох суб’єктів господарювання порогові показники будуть оцінюватися лише по об’єкту придбання, на відміну від поточної ситуації, коли оцінка показників проводиться по групі продавця в цілому. При цьому для запобігання придбанню по частинах без отримання дозволу АМКУ вводиться аналогічне європейському правило — «допорогові» транзакції між одними і тими ж суб’єктами господарювання протягом 2 років вважатимуться однією концентрацією на дату вчинення останнього правочину у разі перевищення порогу в сукупності.

З метою недопущення обмеження конкуренції, зокрема шляхом монополізації українських ринків, з огляду на те, що при обрахунку порогових показників група продавця не враховується, вартісні показники в Україні суб'єкта господарювання, над яким або частиною якого набувається контроль, пропонується знизити з 4 млн до 2 млн євро. Таким чином, очікується зменшення витрат ресурсів та часу бізнесу і АМКУ на отримання дозволу на транзакції, які не мають впливу на конкуренцію на українських ринках, здійснюються за кордоном та підлягають нотифікації виключно в силу архітектури діючих порогових показників.

Окрім того, передбачається розширення процесуальних прав учасників концентрацій, зокрема:

• право на подання клопотання щодо проведення слухання у справі;
• право на ознайомлення з протоколом слухання та отримання його копії;
• право на продовження строку розгляду справи про концентрацію на місяць, якщо учасники концентрації бажають запропонувати зобов’язання у концентрації;
• право на ознайомлення з матеріалами справи після встановлення органами Комітету підстав для заборони концентрації.

 3. Встановлення пріоритетів діяльності Комітету

З метою зосередження уваги на пріоритетних справах та ефективного розподілу обмежених ресурсів Комітету запроваджується право Комітету не розпочинати розгляд справ за заявами, якщо зазначені в заяві ознаки порушення не відповідають встановленим Комітетом пріоритетам його діяльності. Зазначена новація узгоджується з положеннями §23 преамбули та ст. 4(5) директиви Європейського парламенту та ради №2019/1 від 11 грудня 2018 р. «Щодо надання повноважень органам державної влади держав-членів з питань конкуренції задля більшої ефективності та забезпечення належного функціонування внутрішнього ринку», яка встановлює, що «у тій мірі, в якій національні адміністративні органи з питань конкуренції зобов'язані розглядати формальні заяви, ці органи мають повноваження відхиляти такі заяви на підставі, що вони не вважають такі заяви пріоритетами правозастосування»[3].

4. Проведення перевірок органами Комітету

На теперішній час порядок проведення перевірок органами Комітету передбачає можливість перевірок суб’єктів господарювання та їх об’єднань навіть у разі відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Це може призводити до порушення принципу правової визначеності та не відповідає європейському законодавству. Пропонується встановити повноваження органів Комітету щодо перевірок суб’єктів господарювання і об’єднань лише у разі наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції для збирання доказів порушення.

Окрім того, на виконання меморандуму з МВФ та наближення законодавства України до acquis communautaire ЄС розширюються повноваження Комітету щодо проведення перевірок та запроваджуються нові інструменти розслідування справ. Можливим буде проведення перевірок у місцях проживання та інших володіннях осіб. З метою недопущення неправомірного обмеження прав і свобод людини проведення такої перевірки здійснюється на підставі рішення суду. Відповідні зміни вносяться до Господарського процесуального кодексу України. До повноважень членів комісії з проведення перевірки додаються, зокрема, можливість опломбовувати приміщення, системи комунікації чи місця зберігання інформації. За самочинне розпломбування встановлюється відповідальність — штраф у розмірі до 1% доходу (виручки) суб’єкта господарювання (зміни до ст. 50, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Також запроваджується повноваження Комітету викликати для надання пояснень, які стосуються розгляду справи, посадових осіб, працівників та представників суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, інших юридичних осіб, їх структурних підрозділів, філій, представництв, інших фізичних осіб. У разі неявки на виклик посадових осіб чи працівників суб’єктів господарювання — аналогічний штраф до 1% доходу (виручки) суб’єкта господарювання. У разі неявки посадових осіб органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю, інших фізичних осіб передбачається адміністративна відповідальність відповідно до ст. 166-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Для посилення інструментів розслідування порушень Комітет матиме безперешкодний доступ до реєстрів, баз даних тощо (ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»). Разом з тим, задля зменшення навантаження на бізнес суб’єктам господарювання надається право не подавати повторно на вимогу органів Комітету інформацію, яка вже надавалася протягом 12 місяців, що передують дню отримання такої вимоги. Запроваджується обов’язок суб’єктів державної реєстрації, нотаріусів надавати документацію або реєстраційні справи на вимогу органів Комітету у зв’язку з розглядом справи. Також для забезпечення належного здійснення перевірки працівниками Комітету, в т.ч. для усунення загрози життю і здоров’ю членів комісії за зверненням Комітету залучається поліція.

З метою забезпечення реалізації нових повноважень Комітету вносяться зміни до наступних Законів України: «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», «Про нотаріат», «Про національну поліцію».

5. Запровадження врегулювання у справах (Settlement)

Заради зменшення навантаження на судові органи та запровадження принципу Res judicata (остаточність рішення) запроваджується нова процедура — врегулювання у справах (Settlement) про антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Після отримання попередніх висновків у суб’єкта господарювання з’являється право врегулювати справу шляхом підписання угоди про врегулювання справи, істотними умовами якої є:

• визнання відповідачем факту вчинення порушення, зазначеного в попередніх висновках;
• визнання відповідачем розміру штрафу;
• зменшення розміру на 15% штрафу, який мав бути накладений у випадку незастосування процедури врегулювання органом Комітету.

Для забезпечення прав відповідача та уникнення ризиків перевищення повноважень Комітетом угода про врегулювання у справах затверджується господарським судом. Відповідні зміни вносяться до Господарського процесуального кодексу України.

6. Удосконалення порядку та підстав звільнення від відповідальності (Leniency)

Маючи на меті більш ефективне виявлення картелів, економію ресурсів держави, прискорення та ефективність розслідування антиконкурентних узгоджених дій, заохочення учасників картелів до розкриття антиконкурентних узгоджених дій та надання нових доказів Законопроектом вдосконалюється процедура звільнення від відповідальності (Leniency). Конкретизуються вимоги до заявника: розкриття антиконкурентних узгоджених дій, припинення участі в таких діях, співпраця з органами Комітету та надання доказів, які відсутні в нього. Встановлюються випадки, при яких суб’єкт господарювання не може бути звільнений від відповідальності, та конкретизуються шляхи співпраці з Комітетом.

Окрім повного звільнення від відповідальності, запроваджується часткове звільнення від відповідальності — зменшення розміру штрафу (першому заявнику — до 50%, другому — до 30%, наступним — до 20%).

7. Вдосконалення порядку відшкодування шкоди

Вносяться зміни в частині відшкодування шкоди, завданої порушеннями. Зокрема, пропонується відшкодовувати шкоду не у подвійному розмірі, а в її завданому розмірі у відповідності до директиви Європейського парламенту та ради 2014/104/ЄС від 26 листопада 2014 р. Заради стимулювання використовувати процедуру Leniency для суб’єкта господарювання, який повністю звільнений від відповідальності, встановлюється особливий порядок відшкодування шкоди — спочатку лише його прямим покупцям або постачальникам, а іншим особам — лише якщо відшкодування не може бути отримане від інших суб'єктів господарювання, які були відповідачами в одній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

8. Запровадження солідарної відповідальності учасників групи компаній — єдиного суб’єкта господарювання

Наступні зміни спрямовані на більш ефективний розгляд справ та виконання рішень Комітету, зменшення випадків ухилення суб’єктами господарювання від відповідальності шляхом виведення активів та фактичного доведення юридичних осіб до банкрутства. Так, законопроектом передбачається встановлення солідарної відповідальності суб’єктів господарювання, що входять до групи компаній, яка вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, коли штраф накладатиметься Комітетом на групу суб’єктів господарювання в особі окремих юридичних або фізичних осіб, які безпосередньо вчинили порушення або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, виходячи зі змісту такого виду відповідальності, і може бути стягнутий з будь-якої особи (осіб), яка входить до складу групи компаній, у повному розмірі. Встановлення солідарної відповідальності у випадку притягнення до відповідальності групи компаній, що становить єдиний суб’єкт господарювання, відповідає законодавству про конкуренцію та практиці правозастосування Європейського Союзу.

Також пропонується запровадити субсидіарну відповідальність щодо сплати штрафу, яку несуть солідарно правонаступники відповідача, засновники (учасники), що входять до групи, яка визнається суб'єктом господарювання, якщо стягнення з особи накладеного органами Комітету штрафу є неможливим внаслідок припинення такої особи, доведення до банкрутства або недостатності майна в результаті дій його засновників (учасників, акціонерів), які мають право давати обов'язкові для відповідача вказівки.

9. Фінансова незалежність Комітету

Наразі рівень заробітної плати працівників Комітету один з найнижчих серед органів державної влади, наслідком чого є швидка плинності кадрів. Для забезпечення достатніх матеріальних умов для незалежного виконання працівниками Комітету своїх службових обов’язків з урахуванням характеру та інтенсивності роботи розмір оплати їх праці встановлюється на законодавчому рівні. Необхідність таких змін закріплена в меморандумі України з МВФ.

10. Склад та правомочність колегіальних органів Комітету

Заради забезпечення діяльності колегіальних органів у разі відсутності першого заступника або заступника голови Комітету вносяться зміни до ст. 12¹ Закону України «Про Антимонопольний комітет України» щодо можливості очолювати постійно діючу адміністративну колегію будь-яким державним уповноваженим з її складу.

Наприкінці року проходило інтенсивне обговорення законопроекту з залученням широкого кола експертів у комітетах ВРУ, Асоціації правників України, Американській торгівій палаті тощо та опрацювання наданих пропозицій. Найближчим часом очікується його внесення суб’єктом законодавчої ініціативи на розгляд ВРУ.

Звісно, після прийняття законопроекту нас очікує багато роботи по приведенню у відповідність вторинного законодавства. Однак позиція Антимонопольного комітету полягає в тому, що впровадження запропонованих законодавчих змін підвищить ефективність захисту економічної конкуренції, зміцнить Комітет як незалежну державну інституцію, розширить процесуальні права та зменшить адміністративний тиск на бізнес, і це буде ще одним кроком до повноправного членства України в Європейському Союзі.