Протягом останніх років екосистема стартапів в Україні активно розвивається та зростає. За даними дослідження Digital Tiger: the Market Powerof Ukrainian IT — 2024, проведеного IT Ukraine Association, стартап-екосистема України входить до трійки найдинамічніших у Центральній та Східній Європі. У 2024 році кількість активних стартапів в Україні зросла до понад 2600, що свідчить про трикратне зростання вартості екосистеми з 2020 року. Дослідження свідчить про те, що українські стартапи часто працюють у галузях програмного забезпечення та обробки даних, маркетингу і продажів, а також EdTech. За нашим спостереженням, за роки повномасштабної війни відчутно зросла також кількість і частка MilTech та ШІ-стартапів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Таке зростання та масштабування неможливе без інвестицій, тож рано чи пізно перед засновниками постає питання продажу частки чи стартапу загалом. Цей процес вимагає підготовки та врахування багатьох юридичних нюансів, які впливають на успішність угоди, а іноді й на можливість її укладення взагалі.
На які саме юридичні аспекти потрібно звернути увагу в таких випадках і як підготуватися до угоди? Розглянемо у цій статті.
Чому юридичний аспект справи важливий
Коли йдеться про продаж стартапу, можливі різні ситуації. Найчастіше трапляються такі:
• продаж частки стартапу інвестору з метою залучення інвестицій;
• продаж частки стартапу співвласником у зв’язку з повним виходом із бізнесу або зменшенням частки у бізнесі;
• продаж всього стартапу власником/співвласниками у зв’язку з виходом із бізнесу.
Для всіх цих ситуацій завжди є низка спільних рис, серед яких юридична перевірка і юридичне оформлення угоди, адже для прийняття рішення про викуп частки інвестор має оцінити, чи належним чином оформлений стартап і чи має він юридичні ризики. Якщо ж рішення про придбання прийнято, наступний важливий крок — визначити, як оформити угоду, які це матиме податкові наслідки та як врегулювати відносини зі співвласниками на майбутнє.
В очікуванні юридичного Due Diligence
Юридичний Due Diligence (юридичний аудит) є тим етапом, на якому інвестор проводить юридичну перевірку стартапу. Далі розглянемо ключові групи питань, які до неї входять.
Корпоративна структура — компанія
На цьому етапі перевіряють, як оформлено володіння стартапом. Якщо стартап зареєстрований на компанію, перевіряють її корпоративні документи (засновницький договір, статут), чи виконує компанія вимоги до комплаєнсу (наприклад, чи сплачує вчасно обов’язкові реєстраційні платежі), чи не перебуває в процесі ліквідації або банкрутства, чи оплачений статутний капітал.
Також перевіряють договір між засновниками (SHA)/корпоративний договір (якщо є). Окрему увагу звертають на те, як організоване управління на рівні власників (акціонерів) — порядок прийняття рішень, хто має право блокувати прийняття рішень, поріг самостійного прийняття рішень директором, чи є корпоративні конфлікти тощо.
Не менш важливим при перевірці корпоративної структури є визначення всіх прав і часток, які належать власникам або можуть належати комусь у майбутньому (наприклад, опціони). Для цього, як правило, готують таблицю з капіталізацією (cap table), в якій чітко визначений розподіл цих прав.
Корпоративна структура — ФОП
Менші стартапи (зазвичай ті, які залучають перші раунди фінансування) можуть бути оформлені на фізичних осіб — співвласників, які часто зареєстровані як ФОП. Таке оформлення є менш організованим та контрольованим порівняно з компанією та буде викликати більше питань і створювати більше ризиків для інвесторів. Крім того, це буде впливати на структуру угоди з продажу.
Під час Due Diligence перевіряють ті самі питання, як і описані вище щодо компанії, однак із поправкою на її відсутність. Ключовим у цьому разі є те, як оформлені відносини між співвласниками, тобто партнерський договір (якщо він наявний) — наскільки він детально врегульовує права, обов’язки та відповідальність, розподіл часток, порядок управління, чи може він бути підданий примусовому виконанню (часто партнерські договори між фізичними особами оформлені так, що у разі спору їх неможливо або вкрай складно примусово виконувати, зокрема через суди).
Залежно від результатів аудиту інвестори можуть пропонувати створити компанію, щоб зробити корпоративну структуру більш організованою та зрозумілою та зменшити ризики для інвестора і всіх співвласників.
Права інтелектуальної власності (ІВ)
Важливе питання до перевірки — чи належно оформлені майнові права ІВ на нематеріальні активи стартапу. Зокрема, їх передача від членів команди та підрядників, які працювали над створенням об’єктів ІВ, повинна бути юридично оформлена.
Серед іншого, йдеться про:
• програмний код (який часто є чи не найважливішим активом стартапів) на продукт загалом та окремі його складові;
• дизайн продукту з усіма його складовими;
• патенти;
• доменні імена;
• інші об’єкти ІВ (залежно від особливостей стартапу).
Також перевіряють, чи не порушуються права ІВ інших власників. Наприклад:
• якщо продукт інтегрований з іншим програмним забезпеченням, звертають увагу на те, чи отримані права (ліцензія тощо) на таку інтеграцію;
• у разі інтеграції open-source продуктів — чи відповідає спосіб використання відповідній open-source ліцензії (адже ліцензії на такі продукти мають різні умови, і часто їх не можна використовувати вільно для бізнес-цілей або таке використання вимагає дотримання певних вимог).
Не менш важливим є оформлення прав на торговельну марку (ТМ) — передусім на найменування стартапу, логотип, а також інші об’єкти. Перевіряється, зокрема, чи зареєстровано вже ТМ, якщо ні, то чи подана заявка на реєстрацію, який її статус, чи не конфліктує використання ТМ стартапу з іншими ТМ (така відсутність конфліктів може перевірятися і щодо комерційного найменування). Часто стається, що навіть за наявності компанії ТМ оформлена на власника (співвласників) стартапу, тож може виникати питання про переоформлення ТМ на компанію.
Основні договори
Залежно від розміру стартапу, його бізнес-моделі, клієнтів та інших чинників визначаються ключові договори, які перевіряються на предмет наявності юридичних ризиків. Для В2С стартапів важливою є перевірка Terms of Use з клієнтами (чи належно вона складена та впроваджена в діяльність).
Відносини з командою
Перевірці підлягають, зокрема, питання:
• як оформлено такі відносини (ФОП-контракт, гіг-контракт, працевлаштування тощо);
• чи є неоформлені чи неналежно оформлені відносини (особливо з членами команди, які створювали ІВ-продукти);
• пов’язані з цим ризики визнання контролюючими органами прихованих трудових відносин (особливо актуально для моделі відносин українська компанія — ФОП).
Робота з персональними даними
Перевіряють дотримання законодавства про захист персональних даних, зокрема українського, GDPR або іншого (залежно від ринків, з якими працює стартап), а також наявність відповідних внутрішніх і зовнішніх політик та як робота з даними імплементована на практиці.
Відповідність регуляторним вимогам
Особливо актуально для стартапів, які працюють у регульованих сферах або тісно пов’язані з регульованими сферами (наприклад, медицина, фінансовий сектор, оборонні технології). Перевіряють наявність відповідних ліцензій, сертифікатів, іншої дозвільної документації, виконання вимог до діяльності (зокрема щодо наявності певних спеціалістів, капіталізації), а також інших регуляторних вимог.
Судові спори та інші претензії
Перевіряють передусім вже наявні спори в судах (інших уповноважених на розгляд спорів установах). Особлива увага приділяється спорам щодо значних контрактів та основних активів (зокрема майнових прав ІВ), а також іншим спорам, які створюють високі ризики для стартапу.
Крім цього, перевіряється наявність заявлених від інших осіб досудових претензій, а також можливих незаявлених претензій.
Податковий і фінансовий Due Diligence
Оскільки ці питання тісно пов’язані з юридичним аудитом та є складовими загального Due Diligence, звернемо увагу і на них.
Податковий аудит
Перевірці підлягає дотримання стартапом вимог податкового законодавства, що застосовуються до нього (залежно від країни реєстраціїі діяльності). Зокрема:
• виконання податкових формальностей (своєчасне подання податкових декларацій тощо);
• відсутність податкової заборгованості;
• наявність інших податкових порушень і ризиків;
• пов’язані з цим ризики податкових донарахувань.
Фінансовий аудит
Перевірці підлягають передусім ключові фінансові показники стартапу на підставі фінансової документації.
Структурування угоди
Якщо Due Diligence пройшов вдало, сторони переходять до деталей угоди.
Share deal vs asset deal
Найбільш поширеними способами продажу стартапу є продаж корпоративних прав (акцій) компанії, на яку оформлений стартап (share deal), або продаж активів стартапу (asset deal).
Популярнішим механізмом є share deal, адже таку угоду простіше оформити й інвестор одразу стає власником стартапу (чи його частки). Але треба враховувати й інші фактори (наявність ризиків для компанії тощо), які можуть впливати на можливість обрати саме цю форму угоди.
У випадку asset deal продають основні активи стартапу, насамперед майнові права ІВ. На практиці ця форма угоди застосовується рідше та переважно у випадках, коли продається повністю продукт стартапу або коли компанія, на яку оформлено стартап, має акумульовані вагомі історичні ризики. В інших випадках така структура є менш популярною, адже вона складніша в юридичному оформленні, ускладнює перехід команди, переоформлення договорів (клієнтських, партнерських), може унеможливити передачу ліцензій чи дозволів та створити низку інших незручностей.
Складення угоди (договірних документів)
Після узгодження структури угоди важливою стадією є її оформлення — узгодження всіх прав і обов’язків, відповідальності, гарантій, порядку та строків розрахунків, інших умов продажу, які фіксуються в договорі. Часто окремо укладається договір, в якому врегульовуються майбутні права і обов’язки сторін як співвласників стартапу (як правило, SHA).
Податкові наслідки продажу
Такі наслідки залежать насамперед від структури угоди, а також інших чинників. Наприклад, у випадку share deal оподатковується, як правило, інвестиційний прибуток (позитивна різниця між витратами на придбання корпоративних прав і доходом від їх продажу). Ставка оподаткування в Україні для фізичних осіб становить 23% (18% податку на доходи фізичних осіб і 5% військового збору).
Натомість у разі asset deal для фізичних осіб — продавців зазвичай оподатковується весь дохід від продажу активів (без можливості вирахування витрат на його придбання/створення). Ставка оподаткування аналогічна випадку share deal. При цьому застосувати ФОП-режим на єдиному податку до таких продажів зазвичай неможливо.
Також потрібно врахувати можливе подвійне оподаткування та оцінити можливість його уникнення на підставі відповідних двосторонніх податкових угод між державами. Це передусім актуально, коли йдеться про продаж корпоративних прав (акцій) іноземної компанії або активів, розташованих за кордоном, адже дохід від такого продажу може підлягати оподаткуванню у цих країнах.
Можуть виникати й інші податки, залежно від структури угоди та транскордонних аспектів операції (ПДВ, місцеві податки за кордоном тощо).
Висновок
Розглянуті в цій статті питання — це загальні юридичні аспекти, на які звертають увагу під час продажу стартапу. Та кожен стартап — це окрема історія, модель, ніша, тож специфіка юридичних питань може відрізнятися у кожному випадку.
Аби продаж був успішним, важливо належно підготуватися, наприклад, провести самостійний (внутрішній) аудит для виявлення можливих ризиків і визначитися, як можливо їх усунути. При підготовці зважайте саме на вашу бізнес-модель. Виходячи з неї, ви зможете розуміти, як підготуватися до угоди та довести її до завершення. Належний юридичний супровід цього процесу допоможе врахувати інтереси як продавців, так й інвесторів, а також забезпечити структурування та оформлення угоди.