Під час підготовки своїх тендерних пропозицій учасники нерідко допускають незначні, з першого погляду, помилки чи то через неуважність, чи незнання норм Закону України «Про публічні закупівлі», які потім можуть бути фатальними для їх участі та перемоги у торгах.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Саме тому законодавцем прописано в Законі, що тендерна документація повинна містити, в тому числі, опис та приклади формальних помилок. При цьому ним вказано, що формальними помилками в розумінні Закону є лише технічні помилки та описки. Таке формулювання в Законі було присутнє в попередній редакції, нічого не змінилось з прийняттям нової редакції Закону.
На практиці це виглядало так: замовник при формуванні своєї тендерної документації на власний розсуд включав до неї перелік та опис формальних помилок, що міг бути значно ширший, ніж той, що визначений Законом.
Тому, якщо під час оцінки тендерної пропозиції учасника замовник вважав, що допущена учасником невідповідність умовам тендерної документації не впливає на зміст тендерної пропозиції учасника, то замовник міг прийняти рішення про віднесення допущеної помилки до формальних (якщо у тендерній документації замовника містився перелік таких помилок), що дозволяло замовнику не відхиляти найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію та зекономити бюджетні кошти. Але інколи замовники більш педантично підходили до даного питання та відхиляли тендерні пропозиції учасників саме через допущення формальних помилок.
Але траплялись також інші випадки, де замовник в порушення норм Закону приймав рішення про віднесення помилки до формальної, навіть, якщо така невідповідність умовам тендерної документації не підпадала під визначення відповідно до Закону та його власного переліку, зазначеного у тендерній документації.
Навіть з такими, на перший погляд, простими питаннями учасники звертались до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка, як правило, приймала рішення:
- щодо неправомірного відхилення у випадку, коли замовником відхилено тендерну пропозицію учасника через допущення ним формальних помилок;
- щодо невідповідності умовам тендерної документації та Закону тендерної пропозиції учасника-переможця/допущеного до аукціону учасника, у випадку, коли замовником було прийнято рішення про відповідність вище вказаних учасників умовам тендерної документації та Закону.
Додати визначеності та передбачуваності цьому процесу міг Уповноважений орган – Мінекономіки, який 15.04.2020 це і зробив, затвердивши потрібний для закупівельної спільноти документ – Перелік формальних помилок, що вступив в дію 14.08.2020, та передбачає дванадцять блоків з такими помилками.
Слід зазначити, що відповідно до статті 22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, тому зазначений перелік формальних помилок, так як і визначення формальних помилок у Законі стосуються лише помилок, що допущені учасниками процедури закупівлі під час підготовки тендерних пропозиції. Тобто, помилки, що містяться у документах тендерної пропозиції учасників. При цьому помилки, допущені іншими суб’єктами господарювання, органами/установами/організаціями в документах, що були надані учасником у складі його пропозиції, не будуть вважатись формальними та потягнуть за собою його дискваліфікацію з тендеру.
Наприклад відповідно до Переліку, до формальних помилок віднесено:
- «помилка в цифрах унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель»,
Проте допущення такої помилки, скажімо, у банківській гарантії не буде вважатись формальною помилкою;
- «помилки в нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі)»
Однак, формальною не буде плутанина в нумерації сторінок у Технічних умовах на товар, атестатах про акредитацію, звітах та висновках тощо.
Позитивним є те, що до Переліку формальних помилок включено також помилки щодо:
- подання документа, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис;
- не завірені підписом та/або печаткою учасника (у разі її використання) окремі сторінки копії документа;
- подання документа, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера;
- подання сканованої копії оригіналу документа/електронного документа;
- подання документа, що містить застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв’язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ був поданий;
- подання документа, в якому позиція цифри у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною;
- подання документа в форматі, що відрізняється від того, який вимагається у тендерній документації, при цьому забезпечено можливість його перегляду.
Всі перелічені помилки допускались учасниками під час підготовки тендерних пропозиції і часто були підставою для дискваліфікації учасника та, відповідно, оскарження до Колегії.
При цьому, мінусом Переліку формальних помилок є те, що Уповноваженим органом затверджений перелік, до якого включені далеко не всі формальні помилки, що можуть бути допущені учасниками при підготовці своїх тендерних пропозицій. Наприклад, немає такої помилки, як «відсутність інформації, надання якої вимагається у документі, якщо така інформація міститься в іншому документі або документах пропозиції». Раніше це часто допомагало замовнику не відхиляти тендерну пропозицію учасника з формальних підстав. Розуміємо, що імперативно по відношенню до всіх документів це не повинно запроваджуватись, але з окремими виключеннями такий інструмент вже довів свою ефективність.
З поміж іншого, закупівельну спільноту турбує питання щодо застосування зазначеного переліку на практиці, зокрема, чи Перелік формальних помилок є вичерпним, чи зобов’язаний замовник включати до тендерної документації весь затверджений Уповноваженим органом перелік, та чи може він його доповнити власними прикладами.
Стаття 9 Закону передбачає функції Уповноваженого органу, до яких відноситься зокрема, розроблення та затвердження примірної тендерної документації та переліку формальних помилок. З огляду на це затверджений Мінекономіки Перелік формальних помилок є обов’язковим до включення замовником у документацію.
При цьому, у разі, якщо замовник не включив до тендерної документації Перелік формальних помилок, учасники теоретично можуть оскаржити тендерну документацію в цій частині до Колегії. Поки практики з цього приводу немає, але ми будемо слідкувати за цим та обов’язково вам повідомимо про її появу.
Так само, у разі не включення в документації допущеної учасником помилки до формальних, попри її наявність в переліку, та відхилення пропозиції учасника з підстав її допущення, компанія може оскаржити таке рішення замовника до Колегії. Остання, в свою чергу, у відповідності норм Закону повинна дотримуватись приписів Уповноваженого органу та керуватись вище вказаним Переліком під час розгляду скарг. Очікуємо, що Колегія буде в таких випадках визнавати відхилення неправомірним, але якою буде практика - точно побачимо згодом.
Не варто забувати, що за порушення законодавства про публічні закупівлі у вигляді складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону, для службових (посадових), уповноважених осіб замовника передбачена адміністративна відповідальність. Передбачаємо, що Держаудитслужба не включення всього переліку до документації вважатиме порушенням, та крім оскарження до колегії, замовнику загрожуватиме штраф.
Також, Законом не обмежено право замовника розширювати зазначений Перелік та доповнювати його своїм визначенням формальних помилок.
Як підсумок можна сказати, що прийняття Переліку однозначно позитивний та дуже правильний крок, але враховуючи всі наведені вище плюси і мінуси, він ще потребує подальшого доопрацювання та доповнення за результатом першої практики його застосування.