З 19 квітня 2020 року в тендерне життя України увійде новий термін – аномально низька ціна (АНЦ). Вперше в нашій закупівельній сфері з’являється законодавча можливість відхиляти компанії, що пропонують ціни, по яким неможливо якісно виконати контракт. Подібний інструмент існує в багатьох країнах світу. Та світовий досвід свідчить, що він є корисним лише за умови його коректного застосування. В інших випадках, навпаки, може призвести до завищення вартості товарів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Експерти «Ліги антитрасту» зібрали найважливіше, що варто знати замовникам та бізнесу, щоб АНЦ в Україні служила конкуренції, економії та ефективності.
1. Система автоматично виявляє АНЦ та повідомляє про неї замовника.
Українським замовникам, на відміну від більшості закордонних колег, не потрібно проводити жодні математичні розрахунки, витрачати час та ресурси на виявлення АНЦ. За Законом України «Про публічні закупівлі» - це обов’язок та відповідальність системи «Прозорро». Крім цього система повинна проінформувати про АНЦ учасника процедури закупівлі та замовника.
2. «АНЦ-учасник» зобов’язаний впродовж одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції надати замовнику обґрунтування АНЦ.
Так, це не право учасника, а саме обов’язок. Та у разі ненадання обґрунтування впродовж зазначеного строку пропозиція учасника обов’язково повинна бути відхилена.
Днем визначення найбільш економічно вигідної пропозиції є день проведення аукціону. Отже 24 години починають свій перебіг з 00:00 першого робочого дня, який слідує за днем проведення аукціону, та завершується о 23:59 (включно).
В частині автоматизації процесів учасникам пощастило менше, ніж замовникам. Адже вони повинні надати обґрунтування АНЦ впродовж 24 годин з дня аукціону незалежно від того, чи система повідомила їх про АНЦ. Навіть якщо в системі станеться збій та остання не розрахує АНЦ вчасно та не повідомить про неї учасника, закон не містить можливості продовжити 24-годинний строк. Отже одразу після завершення аукціону бізнесу варто перевірити, чи не є його пропозиція аномально низькою.
Бізнесу пощастило в цій частині також менше ніж закордонним колегам, де такий строк складає не 24 години, а щонайменше 10 – 15 днів. Тому це вимагає від українського бізнесу заздалегідь підготуватись до необхідності подолати цей виклик, щоб відповідні алгоритми в компанії були вже побудовані та 24 години витрачалось на їх виконання, а не створення.
3. Обґрунтування АНЦ надається в довільній формі.
Це означає, що замовник не може відхилити учасника за те, що обґрунтування не містить печатки, або подано не на бланку тощо. Замовник має право в тендерній документації в рекомендаційному порядку прописати для учасників форму, в якій би замовник хотів бачити таке обґрунтування, але недотримання форми не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника.
Однак, зверніть увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 12 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». На нашу думку, недотримання вимог зазначеної норми під час підготовки обґрунтування не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника, однак кінцеву крапку в правозастосуванні в цій частині очікуємо, що поставить орган оскарження.
Щодо способу подання ситуація інша. Відповідно до ч. 8 ст. 12 Закону передбачено, що подання інформації під час проведення закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель, а замовникам заборонено вимагати від учасників подання інформації у паперовому вигляді.
Отже, якщо учасником буде подано обґрунтування не через електронну систему, замовник може вважати його неподаним та відхилити пропозицію такого учасника. Так само, якщо замовник вимагає в тендерній документації подання обґрунтування в паперовому вигляді, учасник все одно повинен подати його через електронну систему закупівель, щоб воно вважалось поданим. При цьому в паперовому вигляді можна не подавати – це не буде підставою для відхилення пропозиції учасника.
4. Замовник може відхилити пропозицію «АНЦ-учасника», який надав обґрунтування, лише у випадку, якщо надане обґрунтування є неналежним.
Тобто для відхилення АНЦ-пропозиції замовнику потрібно переконатись, що надане учасником обґрунтування є неналежним. Отже, саме виявлення системою АНЦ та припущення або сумніви замовника в неналежності обґрунтування не можуть бути підставою для відхилення. Та в подальшому, у випадку оскарження учасником свого відхилення до тендерної колегії АМКУ з цих підстав, саме на замовника повинно бути покладено обов’язок доведення такої неналежності.
Також, навіть якщо замовник переконаний, що обґрунтування неналежне, відхиляти пропозицію учасника – його право, а не обов’язок.
Закон не дає відповіді на питання, що ж саме слід розуміти під терміном «неналежне обґрунтування», тому в наступній публікації розберемо різні варіанти доведення, в тому числі на прикладі перевірених світових моделей.
Так чи інакше, така прогалина в Законі може коштувати учаснику перемоги у торгах, а для замовника – стати черговою причиною для затягування торгів в наслідок оспорювання неоднозначних рішень щодо відхилення АНЦ-пропозицій.