Кожен замовник публічних закупівель, оголошуючи закупівлю в електронній системі, планує провести її вдало, укласти вигідний контракт для отримання якісного товару, вчасного надання послуг чи виконання робіт.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Як свідчить практика, а зараз — і поготів, у замовників виникають різні непередбачувані випадки, коли процедуру закупівлі доводиться відміняти. При довготривалому оскарженні закупівлі в АМКУ у замовника може відпасти потреба або зменшитись фінансування, на етапі перевірки документів учасника уповноважена особа замовника може виявити помилки у своїй тендерній документації або замовник вже не зацікавлений у визначених технічних характеристиках предмета закупівлі.
Ні Законом «Про публічні закупівлі», ні Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування,що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) не визначено, на якому етапі проведення закупівлі її можна відмінити. Тобто замовники самостійно, зважаючи на власні потреби чи ситуації, приймають рішення про відміну процедури закупівлі.
Законодавство в сфері закупівель передбачає виключний перелік підстав для відміни закупівлі.
В електронній системі закупівель наявна інформація про понад 460 скарг з початку року щодо відміни процедур закупівель, з яких Органом оскарження АМКУ було задоволено та зобов’язано замовників скасувати рішення про відміну процедури закупівлі у 90%.
Пунктом 50 Особливостей чітко визначено, що замовник відміняє відкриті торги у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили;
5) подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом другим пункту 25 цих особливостей, менше двох тендерних пропозицій.
Остання підстава відміни торгів була внесена Постановою КМУ від 30.08.2024 №990 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 і від 12 березня 2024 р. № 284» та стосується вона виключно бюджетної установи «Центр гуманітарного розмінування».
У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення. Тобто відміна процедури закупівлі обов’язково обґрунтовується замовником в системі закупівель.
Начебто все просто, ясно та зрозуміло!
Відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі:
1) відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями;
2) неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.
Електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів оприлюднюється інформація про відміну процедури закупівлі.
Особливості надають замовникам право відміняти торги частково, тобто за лотами. Якщо замовником була оголошена закупівля з декількома лотами, він має право відмінити торги по одному із лотів. При чому інші закупівлі за лотами будуть активними та предмет закупівлі залишиться без змін. Інформація про відміну відкритих торгів автоматично надсилається всім учасникам процедури закупівлі електронною системою закупівель в день її оприлюднення.
Як свідчить практика, відмінити процедуру закупівлі не так легко, як здавалося б!
Чому так? Давайте проаналізуємо підстави для відміни та визначимо, що необхідно мати замовнику в підтвердження.
1. Відсутність подальшої потреби в закупівлі.
За результатом аналізу електронної системи закупівель основною причиною відміни торгів є відсутність у замовника подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Подальша потреба відпадає у зв'язку із затягуванням часу проведення процедури закупівлі через оскарження її в АМКУ, або при оголошенні закупівлі може зсуватись, що замовнику потрібен товар з іншими технічними характеристиками чи через погані погодні умови потреба у виконанні робіт відпала.
Однак звертаю увагу, що зазначена підстава для відміни торгів — відсутність подальшої потреби, — вимагає від замовника мати в наявності рішення, накази для підтвердження відсутності фінансової можливості або ж необхідності в товарі саме в тому вигляді, технічними характеристиками тощо, який планували придбати.
Рішення про відсутність подальшої потреби в закупівлі замовнику потрібно обов'язково документально підтвердити.
2. Неможливість усунення порушень.
Буває, що при оголошенні процедури закупівлі замовники допускаються помилок і виявляють їх вже на етапі подання пропозицій та й навіть при перевірці тендерної пропозиції учасників процедури закупівлі. Відмінити торги на підставі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень насправді не так просто, як здається.
Замовникам практично неможливо переконати Орган оскарження в правомірності відміни процедури закупівлі по причині допущених помилок, що неможливо виправити.
У цьому разі замовнику необхідно професійно обґрунтувати виявлені порушення й можливість їх виправлення.
3. Скорочення фінансування.
Підпункт 3 пункту 50 Особливостей надає замовнику можливість відмінити проведення закупівлі у разі скорочення фінансування на закупівлю товарів, робіт або послуг. Замовнику, відміняючи тендер на цій підставі, необхідно мати документальне підтвердження саме скорочення фінансування.
Тобто фінансовий документ, який насправді зможе підтвердити факт відповідної відміни. Це можуть бути довідки змін до кошторису, зміни до фінансового плану, рішення сесії тощо.
4. Дія обставин непереборної сили.
Законодавець передбачив, що замовники можуть відмінити торги, коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили. Події непереборної сили неможливо передбачити, їх настання не залежить ні від замовника, ні від учасника тендеру.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) згідно з Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні» є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна тощо.
Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини.
Якою ж є практика Органу оскарження АМКУ по відміні торгів
Її потрібно обов'язково враховувати замовникам та вдосконалювати свої обґрунтування, оскільки за нової редакції Закону про публічні закупівлі неможливо буде запустити нову процедуру закупівлі, якщо перша не буде вдало відмінена!
Рішення Комісії АМКУ №15077-р/пк-пз від 10.09.2024 підтверджує необхідність доведення замовниками факту коригування технічних та якісних характеристик. У цьому разі в замовника не вийшло доказати правомірність відміни процедури закупівлі для доопрацювання технічної специфікації (технічних вимог та завдання). АМКУ було зобов'язано замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
В рішенні Комісії АМКУ № 14997-р/пк-пз від 09.09.2024 Органом оскарження встановлено, що за результатами аукціону електронною системою пропозиція Скаржника автоматично була визначена найбільш економічно вигідною. Будь-яких вимог від Замовника під час розгляду пропозиції Скаржника не надходило. Тобто вся інформація, викладена в Пропозиції Скаржника, відповідала вимогам Замовника. Замовником було прийнято рішення щодо визначення переможцем закупівлі Скаржника, що підтверджується протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.08.2024. Надані Скаржником документи як переможця закупівлі також відповідали всім вимогам Замовника, і тим самим Скаржник без сумніву був готовий укласти договір за результатами закупівлі. Однак Замовник протоколом від 21.08.2024 відмінив торги, використовуючи підставу відповідно до пп.1 п. 50 Особливостей, а саме — Замовник відміняє відкриті торги на підставі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Скаржник зазначає, що ця підстава жодним чином не підтверджена ані протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.08.2024, ані будь якими додатковими документами. Протоколом визначено лише, що «технічна документація, яка була викладена Замовником в закупівлі потребує доопрацювання» і це, на його думку, відсутність подальшої потреби у закупівлі. На думку Скаржника, таке твердження є хибним, оскільки сам Замовник не заперечує необхідність проведення закупівлі, а лише планує зміну технічних характеристик, тобто сама потреба в закупівлі існує, що не відповідає пп.1 п. 50 Особливостей. Скаржник вважає, що дії Замовника, коли було оголошено закупівлю, визначено переможця закупівлі, оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а згодом відмінено закупівлю, суперечать його попереднім діям і є недобросовісними, а також такими, що порушують право учасника на законних підставах укласти договір про закупівлю.
Замовник зазначає, що в ході проведення закупівлі від підрозділу ініціатора закупівлі надійшов рапорт від 20.08.2024 з проханням про відміну закупівлі у зв’язку з необхідністю доопрацювання технічної специфікації (технічних вимог та завдання), оскільки для закупівлі товару, який буде найбільше відповідати потребам Замовника необхідно уточнити і відкоригувати технічні та якісні характеристики.
Комісією АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлено, що замовником не доведено та документально не підтверджено правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав, у тому числі, наявність підстав для відміни процедури закупівлі у зв'язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, у тому числі, станом на 21.08.2024 та зобов'язано замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Аналогічної позиції дотримується Орган оскарження при розгляді скарг про відміну торгів щодо неможливості усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
У своєму рішенні №14828-р/пк-пз від 04.09.2024 Органом оскарження встановлено, що Замовником під час оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-08-05-006991-a було допущено порушення порядку оприлюднення інформації про публічні закупівлі, а саме — на порушення пункту 24 Особливостей та абзацу 3 пункту 14 Порядку Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не вказав код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Натомість в цьому полі Замовником зазначено узагальнений код ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, за яким визначено предмета закупівлі — 31120000-3 — Генератори.
При прийнятті рішення про відміну відкритих торгів Замовник керувався практикою здійснення цих висновків вбачається, що факт неоприлюднення замовниками коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, кваліфікується органами державного фінансового контролю як порушення замовниками законодавства у сфері закупівель.
Позиція Органу оскарження — Замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі та те, що причини відміни є такими, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не внаслідок дій / бездіяльності Замовника. Комісія АМКУ постановила зобов'язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
В рішенні Комісії АМКУ від 04.09.2024 № 14799-р/пк-пз Органом оскарження встановлено, що Замовник відмінив закупівлю через скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, а саме під час проведення закупівлі рішенням розпорядником бюджетних коштів було скорочено видатки на закупівлі, зокрема Закупівлю.
Скаржник не погодився з рішенням Замовника щодо відміни процедури закупівлі, оскільки на думку Скаржника Замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни закупівлі, й навіть логічно не зміг пояснити, зазначити, на підставі яких документів, та доказів було скорочення видатків, яким документом Замовник документально доводить скорочення видатків, якщо вони в дійсності були.
Комісія АМКУ встановила, що Замовник дійсно таки не довів правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених підстав та зобов’язала останнього скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Як бачимо, практика Органу оскарження Антимонопольного комітету України щодо відміни торгів практично на боці учасників закупівель і замовнику не так вже й просто відмінити торги. Але якщо попрацювати — то можливо!
Так само рекомендую замовникам, яким з тих чи інших причин доведеться відмінити закупівлю, насамперед перед прийняттям рішення про відміну тендеру проаналізувати ситуацію з відміною, підготувати реальне документальне підтвердження відміни процедури закупівлі та долучати такі документальні підтвердження до протоколу про прийняття рішення щодо відміни. Оскільки, як показує практика, оприлюднити звичайний протокол про відміну торгів без підтвердження підстав для відміни замовнику буде недостатньо.
Отже, щоб відмінити процедуру закупівлі замовник не просто має вчинити дії в електронній системі закупівель, а ще й змістовно обґрунтувати підставу прийняття такого рішення не тільки протокольно, а з документальним тому підтвердженням.
Вдалої відміни закупівель за потреби!