Кажуть, що арбітраж є творінням, яке завдячує своїм існуванням лише волі сторін.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Мабуть, ніщо так краще не охарактеризує сутність цього висловлювання, як арбітраж ad hoc, тобто той, що утворюється спеціально для розгляду окремої справи, якщо говорити мовою профільного Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (Закон про МКА).
В ad hoc арбітражах практично усе базується на домовленості сторін, без стороннього втручання чи контролю, як в інституційних арбітражах з боку адміністрації постійно діючої арбітражної установи.
Аби арбітражна угода сторін про ad hoc арбітраж визнавалася національними судами, якщо справа дійде вже до примусового виконання арбітражного рішення, базовим мінімумом, про який сторони повинні домовитися, має бути домовленість про вирішення діючого чи майбутнього спору шляхом арбітражу ad hoc.
Однак цей мінімум перекладе розв’язання низки питань арбітражного процесу на плечі застосовного до місця арбітражу національного закону про арбітраж.
Закон про МКА дає змогу сторонам арбітражного процесу без особливих проблем вирішити спір в арбітражі ad hoc, якщо місцем арбітражу є територія України, та по завершенню арбітражного розгляду справи отримати арбітражне рішення, яке не буде скасоване національними судами й отримає дозвіл на примусове виконання.
Звісно, сторони арбітражної угоди можуть спростити і собі, й арбітру життя, домовившись, наприклад, про застосування популярного для ad hoc арбітражів Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ. Але чи достатньо цього для розв’язання питання, хто буде тим нейтральним органом, який призначить за сторони компетентного арбітра? Мабуть, відповідь буде ні, адже за Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ, якщо сторони не домовилися про такий компетентний орган, то процедура передбачає спершу звернення до Генерального секретаря Постійного арбітражного суду в Гаазі, щоб той вирішив питання, до кого слід звернутися для продовження процесу призначення арбітра, що може зайняти тривалий час.
Панує думка, що Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (МКАС) і Морська арбітражна комісія (МАК) при ній є монополістами на ринку арбітражних послуг в Україні. Це справедливо буде сказано лише в частині їх функціонування в Україні як єдиних постійно діючих арбітражних установ з огляду на відсутність діючих інструментів зі створення установ, які б адміністрували міжнародні арбітражі, та провал реформи законодавства про міжнародний арбітраж у 2021 році у вигляді законопроєкту №5347, метою якого, серед іншого, було надання інструментарію для створення «конкурентів» МКАС і МАК, проте який піддався критиці з боку арбітражної спільноти.
Чи корисна така монополія з огляду на добре відоме ім’я бренду «МКАС при ТПП України» як уособлення національного міжнародного арбітражного центру в національних та іноземних судах, є радше риторичним питанням, особливо на тлі новин про ідеї створення в Україні інвестиційного арбітражного центру.
Проте не можна не покритикувати МКАС за його квазізакритий рекомендаційний список арбітрів, який відповідно до самого регламенту МКАС таким не є, але визнається таким самим МКАСом. У закритих списках нічого поганого немає, проте їх наявність як частини правил гри є запорукою прозорості арбітражного процесу. Наприклад, Спортивний арбітражний суд у Лозанні використовує закритий список, і про це прямо зазначено у регламенті.
Повна свобода вибору арбітра є тим привабливим фактором, який притягує сторони до ad hoc арбітражу та певною мірою відштовхує від інституційних арбітражів. Сторони можуть навіть наперед домовитися, що їхній спір в арбітражі буде вирішувати певна фізична особа.
Однак практики міжнародного арбітражу погодяться, що наявність в інституційних арбітражах системи погодження сторонньою особою номінованого кандидата в арбітри для перевірки його компетенцій є перевагою, аби убезпечити сторони арбітражу від ризику неякісного продукту: неграмотного чи необґрунтованого арбітражного рішення, яке неможливо буде виконати.
Проте сторони арбітражної угоди для уникнення настання ризику відмови узгодженої кандидатури арбітра приймати на себе такі функції, також задля уникнення суперечок про те, хто має вирішувати їхній спір в арбітражі ad hoc, можуть звернутися до особи чи установи, що має досвід з підбору арбітрів, для здійснення нею функцій з призначення арбітра, який був би компетентним у розгляді конкретного спору, та здійснення пов’язаних функцій як розгляд відводів тощо.
Це поширена практика у світі ad hoc арбітражів. Найбільш відомою такою особою з призначення є згаданий Генеральний секретар Постійного арбітражного суду в Гаазі — установи, яка у звичному режимі є інституційним арбітражем, що здійснює адміністрування міждержавних та інвестиційних арбітражів (наприклад, низки «кримських» арбітражів проти росії, арбітражні рішення по яких визнавалися та виконувалися в Україні).
В Україні діють установи, які на професійній основі виконують функції зі сприяння ad hoc арбітражам, звісно, за умови, що сторони обрали таку в арбітражній угоді.
Насамперед такою установою є сам МКАС, який має свої правила сприяння арбітражу з надання послуг органу призначення арбітрів. У добре відомій Українській Арбітражній Асоціації теж є ініціативи з надання подібних послуг у підтримку арбітражу ad hoc.
Перевагами обох установ є наявність у кожної публічного списку з відібраних практиків у сфері міжнародного арбітражу, з числа яких можна підібрати компетентного арбітра.
Щоправда, національна судова практика не містить рішень про надання дозволу на виконання арбітражних рішень ad hoc, де б органом призначення був би МКАС чи УАА.
Водночас за останні роки до національних судів стали звертатися із заявами як про скасування, так і про надання дозволу на виконання арбітражних рішень ad hoc, де органом призначення арбітрів була інша установа — Постійно діючий третейський суд при Асоціації юридичних фірм України, у якого діють прозорі та зрозумілі правила щодо виконання ним окремих функцій сприяння міжнародному комерційному арбітражу ad hoc. Арбітражні рішення, винесені арбітрами, яких призначала ця установа, пройшли, так би мовити, бойове хрещення в національних судах, що лише підтверджує компетентність цієї установи у підборі арбітрів і можливість вирішувати спори в міжнародному арбітражі в Україні через арбітраж ad hoc як альтернативи інституційному арбітражу, монополістом якого є МКАС.
Наприклад, арбітражне рішення ad hoc у арбітражній справі «EVOR Consulting OU проти Л. Гвоздьової» вистояло у процедурі його скасування національним судом (справа №824/83/22), а в подальшому українським судом було надано дозвіл на його примусове виконання в Україні (справа №824/55/23). Ця справа цікава тим, що національні суди прямо визнали можливість фізичної особи бути стороною арбітражної угоди та виконати проти неї арбітражне рішення, чого прямо не передбачено у Законі про МКА, але прямо слідує із Конвенції ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року.
Описана справа не є єдиним прикладом визнання та виконання міжнародних арбітражних рішень ad hoc, де арбітрів призначав Постійно діючий третейський суд при Асоціації юридичних фірм України. У публічному доступі можна знайти й інші: Polymerpipe Techologies Limited проти ТОВ «Калушський трубний завод» (№824/107/23), UAB Generatorius проти ТОВ «Калушський трубний завод» (№824/157/23).
Результати національних судових процесів зі скасування та надання дозволу на примусове виконання арбітражних рішень ad hoc показали, що ефективна альтернатива МКАС в Україні є та ефективно діє — арбітраж ad hoc.
У питанні вартості арбітражу можна довго дискутувати, що є дешевшим — інституційний арбітраж чи арбітраж ad hoc. Наприклад, в арбітражах ad hoc за правилами LMAA та сторона, яка призначила свого арбітра, сплачує йому гонорар під час чи після винесення рішення, і вартість таких послуг є предметом домовленості при призначенні арбітра: погодинна оплата чи оплата адвалорним методом залежно від ціни позову. У МКАС такої альтернативи немає — є лише шкала арбітражного збору. В ad hoc арбітражах арбітри зазвичай не просять у сторін аванс на покриття своїх гонорарів, тоді як за регламентом МКАС, за загальним правилом, без фінансування арбітражу авансом справа далі не піде.
Передбачуваність арбітражного процесу є тим ключовим чинником, який схиляє сторони арбітражної угоди домовитися про розгляд спорів за регламентом одного з відомих інституційних арбітражів, таких як МКАС. Проте чи завжди ця передбачуваність є вигідною для певних ситуацій, мабуть, залишиться в межах конфіденційних переговорів сторін арбітражної угоди, які обирають арбітраж ad hoc.