Про наслідки незаконних рішень АМКУ

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

«Ніколи не здавайтесь» (Вінстон Черчилль)

Як відомо, Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ, Комітет) приблизно з 2016 року змінив практику накладення штрафів за порушення суб’єктами господарювання законодавства про захист економічної конкуренції в бік їх значного збільшення. 

Це призвело до того, що майже всі його рішення у таких справах з мільйонними штрафами оскаржуються суб’єктами господарювання – відповідачами у судовому порядку.

На мій погляд, рішення АМКУ з накладенням штрафних санкцій після завершення судових спорів можна умовно розподілити на  чотири види:

1. законні рішення АМКУ, визнані судами законними;

2. незаконні рішення АМКУ, визнані судами незаконними;

3. законні рішення АМКУ, визнані судами незаконними внаслідок судової помилки;

4. незаконні рішення АМКУ, визнані судами законними внаслідок судової помилки. 

Рішення першого виду мають очевидні позитивні суспільні наслідки.

Рішення другого виду також мають очевидні позитивні суспільні наслідки, але не для ділової репутації АМКУ.

Рішення третього виду мають негативні суспільні наслідки, наприклад, у вигляді непокараного зла, продовження порушення, впровадження «передового» досвіду іншими суб’єктами господарювання в свою господарську діяльність. 

Рішення четвертого виду мають очевидні негативні суспільні наслідки з огляду на наступне.

Витрати так званого порушника складаються з витрат на оплату зовнішньої правової допомоги з представництва інтересів в АМКУ, плюс витрати на супроводження відповідача у справі, плюс витрати на експертизи під час розслідування АМКУ справи, плюс витрати на судові збори, плюс витрати на супроводження судового процесу з оскарження його рішення, плюс витрати на проведення судових експертиз, плюс витрати на припинення так званого порушення, які  можуть в декілька разів перевищувати мільйонний штраф, накладений Комітетом. 

Усі ці опосередковані витрати разом із штрафом за так зване порушення «порушник» закладе у вартість товару, що призведе до збільшення його ціни. Як наслідок: суспільство витратить більше коштів на придбання товару так званого порушника.       

Чому так? Джерелом, що покриває всі витрати суб’єкта підприємницької діяльності, є дохід від реалізації товару. Інших джерел покриття витрат для такого суб’єкта ніхто ще не придумав.  Дохід же залежить від вартості одиниці товару та обсягу проданого товару.

Я не маю наміру доводити незаконність рішень АМКУ, що визнані судами законними внаслідок судової помилки, з посиланням на всі відповідні норми матеріального права.  

Разом із тим, оскільки викладені вище твердження про існування незаконних рішень АМКУ, що визнані судами законними внаслідок судової помилки, можуть здатися сумнівними, вважаю за необхідне навести приклад, на мій погляд, одного з таких рішень Комітету. 

У резолютивній частині рішення АМКУ від 11.10.2018 № 546-р (далі – Рішення АМКУ), яке за результатами розгляду судової справи № 910/16373/18 визнане господарськими судами законним, зазначено:

«1. Визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК» (м. Дніпро,…) щодо використання без дозволу (згоди) міжнародної корпорації «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» (м. Каліфорнія, США) оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL’S», яке раніше почала використовувати міжнародна корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» для алкогольної продукції «JACK DANIEL’S», що може призвести до змішування з діяльністю міжнародної корпорації «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк», порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень»;…

«4. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК» штраф у розмірі 5 438 658 (п’ять мільйонів чотириста тридцять вісім тисяч шістсот п’ятдесят вісім) грн»;…

«6. Зобов’язати товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОНГДРІНК» у двомісячний строк з дня одержання цього рішення припинити використання у господарській діяльності оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL’S», яке раніше почала використовувати міжнародна корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» для алкогольної продукції «JACK DANIEL’S».

З  мотивувальної частини Рішення АМКУ (пп. 144, 210) випливає, що ТОВ «СТРОНГДРІНК» подав Комітету в ході розслідування відповідної справи три експертні висновки. Як відомо юристам-практикам, вартість одного такого експертного висновку становить  не менше  … десятків тисяч гривень. 

З Рішення АМКУ неможливо визначити, чи отримувало ТОВ «СТРОНГДРІНК» зовнішню правову допомогу з представництва своїх інтересів у ході розслідування Комітетом відповідної справи, але навіть у випадку, якщо не отримувало, а діяло самостійно, це товариство понесло витрати на відрядження та зарплату власних юристів. 

Як випливає з рішення суду першої інстанції, ТОВ «СТРОНГДРІНК» подало цьому суду ще один експертний висновок. Вартість такого експертного висновку також не менша … десятків тисяч гривень.  

З відповідних рішень господарських судів у справі № 910/16373/18 неможливо визначити, чи отримувало ТОВ «СТРОНГДРІНК» зовнішню правову допомогу з представництва своїх інтересів у судах трьох інстанцій, та це і не так важливо, оскільки у випадку, якщо не отримувало, то товариство понесло витрати на оплату відряджень та зарплату штатним юристам-адвокатам.  

Очевидно, що після програшу судового процесу ТОВ «СТРОНГДРІНК» перерахувало до бюджету 5 438 658 гривень штрафу за Рішенням АМКУ.

Мені не відомо, чи продовжувало ТОВ «СТРОНГДРІНК» виробництво та реалізацію алкогольних «напоїв міцних солодових» після програшу судового спору в касаційній інстанції. Разом з тим  можна припустити, що здійснювало діяльність із виконанням зобов’язання, встановленого Комітетом, а отже, витратило кошти на розробку дизайну нової етикетки, можливо, на реєстрацію промислового зразка цієї етикетки як об’єкта інтелектуальної власності. Рівень таких витрат – не менший … десятків тисяч гривень. 

Очевидно, що після припинення порушення частина споживачів, які могли «сплутати» «напої міцні солодові» виробництва ТОВ «СТРОНГДРІНК» з віскі «JACK DANIEL’S» внаслідок схожості етикеток цих напоїв з етикетками цих віскі,  перестали їх сплутувати і почали більше придбавати віскі «JACK DANIEL’S» за ціною, в 10 разів вищою, внаслідок чого ТОВ «СТРОНГДРІНК» втратило частину доходу. Так і повинно бути у випадку, якщо Рішення АМКУ законне. 

Однак предметом розгляду в цій статті є незаконні, на мою  думку, рішення АМКУ, що визнані судами законними внаслідок судової помилки. 

Відповідно до Рішення АМКУ заявником у цій справі є юридична особа – міжнародна  корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» (м. Каліфорнія, США) (далі також – корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк», корпорація).

З Рішення АМКУ випливає, що корпорація користувалась зовнішньою правовою допомогою під час розслідування Комітетом  справи, розпочатої за її заявою. 

Вартість такої допомоги може дорівнювати вартості правової допомоги на супроводження спору в господарському суді першої інстанції. Чому так дорого? Від якості такої правової допомоги  залежить суть  майбутніх судових рішень. 

З відповідних рішень господарських судів випливає, що корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» була третьою особою у судовій справі на боці АМКУ як відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. При цьому корпорація користувалась зовнішньою правовою допомогою, яку, поза сумнівом, оплатила. Як відомо юристам-практикам, сумарний рівень витрат на таку допомогу по трьох стадіях становить … декілька сотень тисяч гривень.  

Припустімо, що після припинення ТОВ «СТРОНГДРІНК» порушення внаслідок набрання законної сили рішення АМКУ доходи корпорації зросли, оскільки споживачі перестали сплутувати віскі «JACK DANIEL’S» з відповідними «напоями міцними солодовими» виробництва цього товариства і почали в більшій кількості придбавати це віскі. З огляду на зазначене можна припустити, що всі витрати корпорації на антимонопольний та судовий процеси були компенсовані цим доходом. 

Викладене вище стосовно корпорації начебто логічно, але чи відповідає воно дійсності?

Як не дивно – не відповідає. З огляду на наступне.

Згідно з пунктом 27 рішення АМКУ:

єдиним офіційним імпортером в Україну віскі «JACK DANIEL’S» є ТОВ «Браун-Формен Україна»;

виробником віскі  «JACK DANIEL’S» є корпорація «Браун-Формен Корпорейшн» (США).

Виникає суттєве запитання: «Як можна змішати діяльність міжнародної корпорації  «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» (США) з реалізації в Україні віскі «JACK DANIEL’S», якої не існує, із реальною  діяльністю ТОВ «СТРОНГДРІНК» з реалізації в Україні алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK «Silver» з етикетками, схожими із етикетками на пляшках віскі  «JACK DANIEL’S»?

Виявляється, що можна, і існують докази такого «змішування».

Такими доказами відповідно до мотивувальної частини Рішення АМКУ, що стосується ТОВ «СТРОНГДРІНК» (див. пп.ункти 165-–168 рішення АМКУ), є докази у вигляді аналізу Комітетом зовнішнього вигляду етикеток відповідних напоїв та обставини, встановлені Комітетом стосовно іншого відповідача в цій справі, які ґрунтуються на проведеному Комітетом опитуванні споживачів та його результатах та на висновку експерта з прав інтелектуальної власності.  

Не вдаватимуся в юридичні формальності, оскільки, на мій погляд, етикетки відповідних напоїв виробництва ТОВ «СТРОНГДРІНК» несуттєво відрізняються від етикеток напоїв виробництва іншого відповідача в цій справі – ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод». 

Відповідно до п. 114 Рішення АМКУ за результатами аналізу опитування, здійсненого власними силами, Комітет встановив наступне: 

1) 49,2 % опитуваних вважали, що виробником продукції «BLACK JACK» виробництва Відповідача 1 (прим. автора: Відповідач 1 – це ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод», м. Дніпро, яке фактично ототожнене АМКУ з ТОВ «СТРОНГДРІНК») є Заявник (прим. автора: Заявник – це міжнародна корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк», США)»;

2) у 70 % опитуваних складається враження про приналежність продукції «BLACK JACK» та продукції «JACK DANIEL’S» одному виробнику; 

3) 80 % опитуваних вважають, що оформлення етикетки продукції «BLACK JACK» є схожим із зовнішнім оформленням етикетки продукції «JACK DANIEL’S»;

4) 64 % опитуваних могли би придбати продукцію «BLACK JACK» внаслідок сплутування її з продукцією «JACK DANIEL’S».

У мене немає сумнівів, що наведені вище висновки відповідають змісту заповнених співробітниками АМКУ зі слів респондентів чи безпосередньо респондентами анкет. 

Але ж перший та другий висновки не відповідають дійсності, оскільки виробниками напоїв «BLACK JACK» є ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» та ТОВ «СТРОНГДРІНК», що належним чином і встановив АМКУ у власному Рішенні. 

Згідно з Рішенням АМКУ імпортером та виробником віскі «JACK DANIEL’S» також є не міжнародна корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз», оскільки єдиним офіційним імпортером цього віскі є ТОВ «Браун-Формен Україна», яке є афільованим з корпорацією «Браун-Формен Корпорейшн» (США), що виробляє це віскі. 

Причина невідповідності дійсності першого та другого висновків, зроблених АМКУ на підставі зібраних анкет, полягає в тому, що респондентам не були надані на огляд контретикетки відповідної продукції, на яких згідно із законодавством про захист прав споживачів повинна бути інформація про виробника, а в разі імпорту – імпортера та виробника. 

Третій висновок АМКУ, зроблений за результатами опитування респондентів, дещо суперечить четвертому, оскільки кількість респондентів, що вважають зовнішнє оформлення етикетки продукції «BLACK JACK» схожим із зовнішнім оформленням етикетки продукції «JACK DANIEL’S», повинна майже дорівнювати кількості респондентів, які могли б придбати продукцію «BLACK JACK» виробництва ТОВ «СТРОНГДРІНК» внаслідок її сплутування з продукцією «JACK DANIEL’S» виробництва корпорації «Браун-Формен Корпорейшн» (США). 

На мій погляд, причина такої різниці в тому, що 16 % респондентів не здатні сплутати ці товари у зв’язку з тим, що, наприклад, з власного досвіду можуть здогадуватись: всесвітньо відомий віскі «JACK DANIEL’S» не може коштувати 60 гривень за пляшку або знають, що маловідомий їм алкогольний напій міцний солодовий вітчизняного виробництва не може коштувати 600 гривень за пляшку.  

Чому ж тоді 64 % респондентів заявили, що здатні придбати продукцію «BLACK JACK» внаслідок сплутування її з продукцією «JACK DANIEL’S»? Відповідь на це питання одна: співробітниками АМКУ при опитуванні не була повідомлена респондентам інформація про ціни на ці товари. 

На мій погляд, інформацію про ціни співробітники Комітету  повинні були повідомити респондентам, оскільки люди в торговельних закладах придбавають не етикетки алкогольних напоїв, які непридатні для споживання людьми та відсутні в магазинах, а в даному випадку –  алкогольні напої, і очевидно, що на їх вибір того чи іншого алкогольного напою насамперед впливають ціни цих напоїв та різниця в цих цінах. 

Якщо ж не повідомляти респондентам інформацію про ціни, то в даному випадку можна стверджувати, що 64 % опитаних Комітетом респондентів придбавають у магазинах алкоголь за етикетками і не відрізняють у своєму гаманці 60 гривень від 600 гривень та навпаки. 

Однак мені такі люди невідомі, і, як наслідок, хочу бачити відповідні  належні, допустимі та достатні докази протилежного. 

На мій погляд, з п. 165 рішення АМКУ також може  випливати, що доказом змішування діяльності ТОВ «СТРОНГДРІНК» з діяльністю міжнародної корпорації «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» є експертний висновок, поданий  корпорацією в установленому порядку Комітету.

Так, у п. 112 Рішення АМКУ зазначено: 

«Судовим атестованим експертом, за допомогою застосування спеціальних знань у сфері інтелектуальної власності, в повному обсязі були підтверджені підстави, на які посилався  Заявник у своїй заяві». 

Відповідно до Рішення АМКУ (див. п. 69)  однією з основних підстав, на яку посилався в заяві заявник, є те, що зовнішній вигляд напою «Black Jack», зокрема, його етикетка та форма пляшки, є схожою із етикетками та формою пляшки напоїв заявника – віскі «Jack Daniel’s» настільки, що це може призвести до змішування.  

Мені невідомий зміст цих експертних висновків. 

У разі, якщо судовий атестований експерт у сфері  інтелектуальної власності встановив схожість до ступеня змішування відповідних етикеток, то це є лише доказом схожості промислових зразків відповідних етикеток як об’єктів інтелектуальної власності та їх похідних, якими є реальні етикетки. Однак люди придбавають алкогольні напої, а не етикетки, і сфера обороту етикеток зовсім інша, ніж алкоголю, та й замовники етикеток не здатні їх сплутати.   

Якщо судовий атестований експерт у сфері інтелектуальної власності крім наведеного вище встановив також вірогідність сплутування (змішування) відповідних товарів, то, по-перше, цей експерт як експерт у сфері інтелектуальної власності в цій частині висновку вийшов за межі своєї компетенції, по-друге, його висновок у частині змішування діяльності не відповідає фактам, що належним чином встановлені АМКУ, зокрема про те, що корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» не здійснює в Україні діяльність на ринках алкогольної продукції, оскільки вона не зазначена в базі податкової служби як особа, що отримала відповідну ліцензію. 

Припустімо, що корпорація «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк»  здійснює діяльність в Україні з реалізації віскі «Jack Daniel’s», оскільки АМКУ визнав цю корпорацію та ТОВ «СТРОНГДРІНК» конкурентами. Адже в п. 133 рішення АМКУ зазначено: «Заявник і ТОВ «СТРОНГДРІНК» здійснюють господарську діяльність на одному ринку, а саме, на ринку алкогольних напоїв, та перебувають в конкурентних відносинах». 

Це твердження не відповідає іншим обставинам, що належним чином встановлені Комітетом та відображені в його Рішенні, та, як наслідок, не відповідає матеріальним нормам законодавства про захист економічної конкуренції та економічній теорії, на якій ґрунтується це законодавство. 

Згідно ж з економічною теорією конкурентами є суб’єкти господарювання, які реалізовують взаємозамінні товари, а взаємозамінними товарами є товари, подібні за споживчими властивостями та ціни яких несуттєво відрізняються.

Відповідно до Рішення АМКУ проаналізував склад зазначених алкогольних напоїв та їх ціни і вказав:

«…WHISKEY» (віскі) та напій алкогольний міцний «Солодовий» це різні продукти, які відрізняються один від одного своїми властивостями» (п. 179). 

Ціна в торговельних мережах України алкогольної продукції (віскі) Заявника та інших учасників цього ринку (віскі) становить у середньому 500–600 грн за 0,7 л, у той час як ціна Напоїв Відповідача 1 та Відповідача 2 становить 55–60 грн за 0,7 л. Тобто Напої Відповідача1 та Відповідача 2 майже в 9–10 разів дешевше за продукцію інших учасників ринку алкогольних напоїв (віскі)» (пп. 173, 174).

Отже, корпорація разом з імпортером всесвітньо відомого віскі не є конкурентом ТОВ «СТРОНГДРІНК», оскільки відповідні товари, як встановлено Комітетом, є різними за властивостями і «дещо» (в 9–10 разів) відрізняються за ціною. Якщо ж ці суб’єкти господарювання конкуренти, то імпортер «мерседесів» є конкурентом вітчизняного виробника «ланосів», що досить логічно, якщо керуватися логікою Рішення АМКУ про притягнення до відповідальності ТОВ «СТРОНГДРІНК» як конкурента корпорації  «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк». А чому б і ні? Все ж логічно? Мабуть.

Яку ж економічну вигоду отримала корпорація  «Джек Деніел’с Пропертіз, Інк» разом з імпортером та виробником віскі  від припинення так званого порушення ТОВ «СТРОНГДРІНК»? Може, хоча б компенсувала свої витрати на супроводження антимонопольного і судового процесів?

Вірогідність отримання такої вигоди та компенсації дорівнює  0,00%.

Можливо, наведений вище приклад не є соціально значущим, оскільки алкогольні напої не є товарами першої необхідності.

Однак наявні ознаки того, що декілька аналогічних «дещо» сумнівної якості рішень прийняті АМКУ в період 2016–2019 років  щодо виробників лікарських засобів, частина з них вже визнана судами законними, а частина – не виключено, що будуть визнані такими. Доказами в цих рішеннях є фактично аналогічні опитування респондентів, експертні висновки експертів з інтелектуальної власності і навіть дослідження спеціалізованих консалтингових агентств. 

З повідомлень АМКУ випливає також, що Комітетом зараз  розслідується декілька справ за ознаками порушення ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»  українськими виробниками лікарських засобів і не виключено, що теперішній склад АМКУ, керуючись сформованою попереднім складом та судами практикою, також притягне до відповідальності українських виробників лікарських засобів за результатами власних опитувань. Але лікарські засоби – специфічний товар, вимоги до обігу такого товару встановлені законодавством у сфері охорони здоров’я і вибрати ліки відвідувачу аптеки допомагає її працівник, який повинен мати фармацевтичну освіту, також у відвідувача аптеки немає можливості самостійно взяти в руки лікарський засіб та оплатити його вартість на касі самообслуговування. Та й відвідувач аптеки не замовляє ліки: «Дайте мені ліки в зелененькій упаковці та із зірочками».  

На жаль, вже створена певна судова практика, порушити яку дуже складно з урахуванням положень ГПК України, що  визначають підстави для подання касаційної скарги на рішення судів першої та другої інстанцій. Серед цих підстав є: необхідність доведення відступу касаційного суду від правових висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, доведення відсутності правових висновків Верховного Суду в подібних правовідносинах. При цьому згідно з ГПК України касаційний суд не має права на оцінку (переоцінку) доказів у судових справах 

Мені ж як людині, що вимушена придбавати інколи ліки, чомусь це все не подобається, особливо зараз, у цей тяжкий для  всіх нас час, в тому числі і у фінансовому плані. Власне кажучи, саме це було головним мотивом написання цієї статті. 

Вода камінь точить, і судова практика змінюється, а отже, юристи-практики з конкурентного права, ніколи не здавайтесь.