Органами Держаудитслужби зараз активно проводиться моніторинг процедур закупівель. Від початку року, станом на липень, кількість розпочатих моніторингів вже перевищує 6600.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Що таке моніторинг, його особливості порівняно з іншими заходами контролю?
Визначення «моніторинг процедури закупівлі» наводиться в Законі України «Про публічні закупівлі» — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу визначається нормами ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Частиною другою ст. 8 Закону встановлено виключний перелік підстав для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, а також наведено джерела, що можуть використовуватися для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Відмічу, що у разі прийняття рішення про моніторинг на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, не забувайте, що органи Держаудитслужби здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць органи Держаудитслужби здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Повідомлення про початок моніторингу не зупиняє проведення процедур закупівель. Виконання договору це теж стосується, розривати його не вимагається.
Звичайно, найкращий спосіб уникнути негативного висновку щодо моніторингу – це не допускати порушень на всіх етапах проведення закупівлі. Але не завжди можливо дотримання цього правила. І не в останню чергу —внаслідок особливого трактування органами Держаудитслужби законодавчих норм.
Якнайменше, що може зробити замовник, якщо моніторинг вже розпочався, це не погіршувати своє становище вчиненням додаткових порушень. Тобто, якщо замовник отримав запит на надання пояснень — він обов’язково повинен надати пояснення у визначений законодавством строк, а саме протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення запиту в електронній системі.
Нагадаю про основні строки щодо моніторингу:
- оприлюднення повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу — 2 робочі дні;
- строк здійснення моніторингу процедури закупівлі — до 15 робочих днів;
- надання замовником пояснень (інформації, документів) — 3 робочих дні з дня оприлюднення запиту в ЕСЗ.
- оприлюднення висновку про результати моніторингу — 3 робочих дні.
- звернення замовника за роз’ясненням щодо змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку — протягом 3 робочих днів із дня оприлюднення висновку (якщо замовник має намір скористатися правом на одноразове звернення за роз’ясненнями).
- оприлюднення замовником інформації та/або документів про усунення порушення або аргументовані заперечення або про причини неможливості усунення порушень — протягом 5 робочих днів після оприлюднення висновку Держаудитслужби. Принагідно зауважую, що подання замовником аргументованих заперечень усуненням порушень не вважається.
- оскарження замовником висновку до суду у разі незгоди з викладеною у висновку інформацією — протягом 10 робочих днів з дня оприлюднення висновку. Протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку замовник зазначає про це в електронній системі закупівель.
- замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі та його номер протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
У Законі України «Про публічні закупівлі» не встановлено порядку обчислення строків, зокрема, щодо початку його перебігу. Відповідно до ч. 6 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону). Так, за загальним правилом, визначеним у ч. 1 ст. 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення.
Висновок про результати моніторингу оскаржується замовником в адміністративному суді. Протягом 10 робочих днів з дня оприлюднення висновку.
Основні порушення, що встановлюються під час моніторингу процедур закупівель:
- тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону;
- невідхилення тендерних пропозицій, що підлягали відхиленню;
- внесення змін до укладених договорів без законних на те підстав;
- неоприлюднення відповідної інформації, ненадання пояснень.
Частиною 7 ст. 8 Закону про публічні закупівлі визначено, що у висновку обов’язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку органу Держаудитслужби має бути конкретизовано, які саме заходи вживає замовник для усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Водночас законодавством в сфері закупівель не передбачено переліку конкретних зобов'язань, що може встановлювати орган державного фінансового контролю щодо виявлених порушень під час моніторингу. Тому, на жаль, на сьогодні відсутній диференційований підхід, спрямований на визначення зобов'язань, які були б пропорційними до виявлених недоліків, вжиття замовником заходів тощо.
Чинним законодавством не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвати договір, укладений за результатом проведення закупівлі. Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Водночас усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним щодо виявлених недоліків.
Як свідчить практика, зобов’язання розірвати договір, що перебуває на стадії виконання (вже виконаний на 30-50-70%), встановлюється у висновках досить часто. І далеко не завжди подальше виконання такого договору несе загрозу зловживання.
Натомість замовник вимушений у стислі строки розірвати договір, що виконується, та опинитися перед необхідністю знову тим чи іншим чином забезпечити себе потрібними товарами, роботами або послугами. А у разі розірвання договору, предметом якого є товар безперебійного споживання — проблеми для замовника зростають кратно.
Рішення про подальші дії — виконувати зобов’язання чи готувати позов до суду, приймає замовник з урахуванням всіх «за» і «проти». На жаль, лише незначна частина замовників (менше 10%), що отримали висновок про результати моніторингу, звертаються до суду. Такі дані отримані від модулю аналітики BI ProZorro.
На мою думку, в разі незгоди з висновками моніторингу процедури закупівлі з порушеннями, які встановлені по закупівлі, замовнику доцільно оскаржувати висновок, як це передбачено законодавством у сфері закупівель. Насамперед це стосується зобов’язань по моніторингах — розірвати укладений договір.
Верховний Суд в своєму рішенні, що набрало законної сили 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналогічна правова позиція висловлена апеляційними судами у постановах від 13 травня 2021 року по справі № 480/3326/20, від 30 березня 2021 року по справі № 540/2419/20, від 12 квітня 2021 року по справі № 580/2990/20, від 13 квітня 2021 року по справі № 520/14765/20, від 16 лютого 2021 року по справі № 400/3043/20, від 22 лютого 2022 року по справі 200/6861/21 та підтримана Верховним Судом.
Водночас звертаю увагу на протилежну практику Верховного Суду в останніх рішеннях, згідно з якою варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону про публічні закупівлі повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим (постанова від 08.06.2023 по справі № 420/3390/22).
Також суд відмічає, що вимоги, зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки Держаудитслужба конкретизує, яких саме заходів має вжити замовник, визначає спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність (постанова від 23.03.2023 по справі № 400/4705/20). Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21, №200/10092/20, № 280/8475/20, № 260/2993/21, 640/26603/21.
Звичайно, кожен випадок моніторингу процедури закупівлі та встановлені порушення треба аналізувати на предмет відповідності їх вимогам, що передбачав замовник в ТД та положенням чинного законодавства, тому саме замовник в кожному конкретному випадку вирішує, що для нього доцільніше — виконати зобов’язання, визначені у висновку про результати моніторингу та розірвати договір чи оскаржити висновок Держаудитслужби до суду.
Розумію, що зробити вибір може бути складно, тим більше, передбачити всі його можливі наслідки. Звернення за кваліфікованою юридичною допомогою сприятиме розв’язанню ваших проблем.
І наостанок нагадаю про додаткові повноваження органів державного фінансового контролю.
З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 на виконання вимог Закону.
Відповідно до змін до Особливостей, які набули чинності 19.05.2023, Держаудитслужбі надано повноваження здійснювати моніторинг закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому ст. 8 Закону.
Щодо цього хочу підкреслити два моменти:
- якщо звіт про договір не оприлюднено в системі (вартість до 50 000 грн), його моніторинг не здійснюється;
- якщо договір виконаний і звіт про виконання вже оприлюднений в системі — моніторинг закупівлі також не проводиться.
Враховуючи зазначене, хоча Особливостями надана можливість не оприлюднювати звіт про виконання договору, що укладений на підставі п. 13 Особливостей, однак розуміючи нові повноваження Держаудитслужби, краще оприлюднити звіт про виконання договору.
І звичайно, закупівля товарів через електронний каталог також збереже замовникам час та нерви, оскільки моніторинг у каталозі не здійснюється.