31 жовтня 2024 року у Верховній Раді було зареєстровано новий проєкт № 12170 «Проект Закону про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо встановлення відповідальності за незаконне переміщення та невиправдану затримку репатріації дитини, яка перебуває під захистом міжнародного гуманітарного права» (далі – проєкт № 12170). Проєкт ініційовано керівництвом парламенту, зокрема, заступницею голови, головою, його першим заступником та представником Президента у Верховній Раді.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Метою законопроєкту є внесення змін, які мають сприяти запобіганню протиправному переміщенню та свавільному утриманню (невиправданій затримці репатріації) дітей та унеможливити ситуацію безкарності за вчинення відповідних злочинів щодо українських дітей, які перебувають під захистом міжнародного гуманітарного права.
Пропоную в цій статті розібратися як із погляду практики, так і міжнародного права, чи потребує український кримінальний закон таких новел.
Обґрунтування прийняття проєкту 12170
У пояснювальній записці до проєкту вказано, що згідно з інформацією, зазначеною на платформі «Діти війни», близько 19,5 тис. дітей-громадян України ідентифіковані як депортовані або примусово переміщені російською владою. Водночас лише 388 дітей вдалося повернути на підконтрольну Україні територію.
Групи, до яких належать неповнолітні, які продовжують перебувати під ефективним контролем рф та потребують возз’єднання та/або повернення в Україну, можна об'єднати у дві правові категорії: діти без супроводу та розлучені діти.
Відповідно до Загального коментаря № 6 Комітету ООН з прав дитини «Поводження з дітьми без супроводу та розлученими дітьми за межами держави їхнього походження» перша категорія охоплює неповнолітніх до 18 років, які не перебувають під опікою батьків, родичів або інших представників за законом чи звичаєм, а розлучені діти – це особи до 18 років, які були відлучені від обох батьків або інших представників за законом або звичаєм.
Різниця між двома категоріями фактично полягає в наявності в дитини батьків або родичів, інших законних представників, з якими її потенційно можна возз'єднати. Це особливо важливо в контексті репатріації, яка фактично позначає два окремі за правовим регулюванням процеси – возз'єднання з родиною та повернення, зокрема, але не виключно, до закладів інтернатного типу з подальшим влаштуванням у прийомні сім'ї у державі громадянства дитини.
Головною перешкодою для своєчасної репатріації українських дітей із територій під російським контролем є відмова вищих посадових осіб рф у наданні дозволу на таке повернення, щонайменше дітям-сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування. На сьогодні компетентні органи рф продовжують приховувати інформацію про українських дітей, яких вони вважають “евакуйованими”, порушуючи відповідні зобов'язання за міжнародним гуманітарним правом, зокрема статтю 50 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни (далі – Женевська конвенція), статтю 74 та 78 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року (далі – Протокол I), а також статті 3, 8, 9, 10, 12, 20, 21 Конвенції ООН про права дитини.
Згідно зі статтею 49 Женевської конвенції, забороняється, незалежно від мотивів, здійснювати примусове індивідуальне чи масове переселення або депортацію осіб, що перебувають під захистом, з окупованої території на територію окупаційної держави або на територію будь-якої іншої держави, незалежно від того, окупована вона чи ні.
Депортація і примусове переміщення цивільного населення є серйозними порушеннями міжнародного гуманітарного права, які сягають порогу воєнних злочинів. Відповідно до статті 85(4)(b) Протоколу I невиправдана затримка репатріації [...] цивільних осіб», коли вона здійснюється навмисне, є серйозним порушенням Протоколу І.
Кримінальний кодекс України не містить окремої норми щодо притягнення до відповідальності за депортацію, примусове переміщення й невиправдану затримку репатріації як військовополонених, так і цивільних осіб, зокрема дітей.
Отже, в разі прийняття проєкт 12170 законопроєкту дозволить запобігти юридичній та фактичної безкарності за вчинення злочинів щодо дітей, які перебувають під захистом міжнародного гуманітарного права, сприятиме запобіганню протиправному переміщенню та утриманню (затримці репатріації) українських дітей.
Зміст проєкту 12170
Але ж про що саме проєкт? А проєктом по суті пропонується внести зміни до двох кодексів та встановити наступне.
У Кримінальному кодексі доповнити Розділ XX КРИМІНАЛЬНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ ПРОТИ МИРУ, БЕЗПЕКИ ЛЮДСТВА ТА МІЖНАРОДНОГО ПРАВОПОРЯДКУ новою статтею 448, якою передбачити відповідальність за незаконне переміщення, невиправдану затримку репатріації дитини, яка перебуває під захистом міжнародного гуманітарного права:
У чому ця відповідальність полягає: умисне вчинення у зв'язку з міжнародним збройним конфліктом чи збройним конфліктом неміжнародного характеру стосовно дитини, яка перебуває під захистом міжнародного гуманітарного права:
1) незаконного переміщення, тобто примусового і за відсутності підстав, передбачених міжнародним правом, переміщення з місцевості, на території якої вона законно перебувала, до іншої місцевості у межах окупованої території або за межі території України;
2) невиправданої затримки репатріації, а також діяння, яке могло призвести до невиправданої затримки репатріації, у тому числі:
- невиконання встановлених міжнародним гуманітарним правом обов'язків щодо сприяння возз’єднанню сімей, роз’єднаних внаслідок збройних конфліктів,
- або створення перешкод у роботі гуманітарних організацій, які сприяють репатріації дітей та возз’єднанню сімей, ненадання до Центрального довідкового агентства Міжнародного комітету Червоного Хреста відомостей про дитину (картки),
- а так само умисне внесення до картки неправдивих відомостей про дитину,
- невжиття всіх необхідних заходів для встановлення особи дитини та реєстрації її сімейних зв’язків,
- або дії вчинені з метою зміни громадянства чи громадянського статусу дитини, зокрема внесення відомостей про дитину до баз даних з метою її насильницької передачі під опіку (піклування) або на усиновлення (удочеріння)
Покарання за такі діяння пропонується встановити у вигляді позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
Водночас змінами до Кримінального процесуального кодексу передбачено, що кримінальні правопорушення, передбачені новою статті 448 Кримінального кодексу, будуть підслідні Службі безпеки України, а досудове розслідування кримінальних проваджень щодо таких правопорушень може здійснюватися у формі спеціального досудового розслідування.
Зі слів заступниці голови Верховної Ради: "Ми спеціально виділяємо воєнні злочини проти дітей в окрему статтю. Злочини депортації, примусового переміщення і невиправданої затримки репатріації дітей під час війни – це найцинічніші злочини, які мають характер геноциду, і це підкреслюють багато країн, що увійшли до міжнародної коаліції з питань повернення дітей. Йдеться про наше майбутнє".
Тобто з погляду потужних лозунгів та піару це можливо дійсно добре звучить, але з погляду практики проведення досудового розслідування, судової практики застосування українського кримінального законодавства та міжнародних зобов’язань України не все так райдужно.
Що не так із запропонованими нормами
Якщо коротко охарактеризувати проєкт 12170, то у висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради до нього зазначено: «встановлення кримінальної відповідальності за умисне вчинення у зв'язку з конфліктом стосовно дитини, яка перебуває під захистом міжнародного гуманітарного права, незаконного переміщення, тобто примусового і за відсутності підстав, передбачених міжнародним правом, переміщення з місцевості, на території якої вона законно перебувала, до іншої місцевості у межах окупованої території або за межі території України є типовим прикладом надмірної криміналізації, негативними наслідками якої, зокрема, є створення штучної конкуренції кримінально-правових норм та порушення принципу економії кримінально-правової репресії.»
Тепер детальніше про недоліки цього проєкту.
По-перше. Україна є учасницею Женевських конвенцій про захист жертв війни. Ці конвенції визначають правила, закони та звичаї ведення війни, поводження із військовополоненими, цивільним населенням на окупованих територіях, у тому числі, які не досягли повноліття, тощо.
Однією з таких конвенцій є Женевська конвенція про захист цивільного населення під час війни 1949 року. Статтею 49 вказаної Конвенції забороняється вчинення дій, про які йдеться у проєкті 12170, зокрема, встановлено заборону незалежно від мотивів здійснювати примусове індивідуальне чи масове переселення або депортацію осіб, що перебувають під захистом, з окупованої території на територію окупаційної держави або на територію будь-якої іншої держави, незалежно від того, окупована вона чи ні.
Також відповідно до підпунктів а), б) пункту 4 статті 85 Протоколу І, від 8 червня 1977 року, розглядаються як серйозні порушення такі дії, як переміщення всього або частини населення окупованої території у межах цієї території чи за її межі з порушенням статті 49 Конвенції про захист цивільного населення під час війни1949 року, а також невиправдана затримка репатріації військовополонених або цивільних осіб.
Водночас Україна дотримується норм Женевських конвенцій, а рф – ні.
Чинний Кримінальний кодекс (далі – КК) передбачає відповідальність за порушення законів та звичаїв війни: стаття 438 (воєнні злочини). Так, у статті 438 КК встановлено відповідальність за жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій.
Отже, на цей час чинною статтею 438 КК вже фактично передбачено кримінальну відповідальність за дії, про які йдеться у проєкті 12170, – за незаконне переміщення, невиправдану затримку репатріації дитини, яка перебуває під захистом міжнародного гуманітарного права.
Ба більше, слідчими Служби безпеки України вже розпочато та проводиться досудове розслідування за частиною першою статті 438 КК у відповідних кримінальних провадженнях за фактами незаконного переміщення дітей країною-агресором.
У зв'язку із цим виокремлення в КК вказаного злочину стосовно дітей є недоцільним, оскільки це може створити ризики виникнення конкуренції застосування норм кримінального права.
Санкція норми, запропонованої у новій статті 448 КК, є ідентичною санкції норми, закріпленої в чинній частині першій статті 438 КК. Проте, на відміну від статті 448 КК, чинна стаття 438 КК також передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини, і за наявності цієї ознаки відповідне діяння карається позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
Тобто чинне покарання є вищим, ніж передбачено у статті 448 КК.
По-друге, однією з кваліфікуючих ознак статті 448 КК є умисне внесення до картки неправдивих відомостей про дитину; або дії вчинені з метою зміни громадянства чи громадянського статусу дитини, зокрема внесення відомостей про дитину до баз даних із метою її насильницької передачі під опіку (піклування) або на усиновлення (удочеріння). Але за наявності наміру знищити, цілком чи частково, яку-небудь національну, етнічну, расову чи релігійну групу як таку ці діяння підлягають кваліфікації за частиною першою статті 442 (Геноцид) КК як готування до злочину геноциду у формі насильницької передачі дітей з однієї групи в іншу. Отже, відповідальність за вказані діяння також передбачено ще й у статті 442 КК.
По-третє. Україна ратифікувала Римський статут Міжнародного кримінального суду від 17.07.1998 (далі – Римський статут). Відповідно до норм Римського статуту незаконна депортація або протиправне переміщення цивільного населення, зокрема дітей, вчинені у зв'язку з конфліктом, можуть являти собою воєнний злочин (вчинений в контексті збройного конфлікту та пов'язаний з ним), злочин проти людяності (вчинений в контексті широкомасштабного або систематичного нападу, спрямованого на цивільне населення) або акт геноциду (вчинений з метою знищити, повністю або частково, національну, етнічну, расову або релігійну групу, зокрема, шляхом насильницької передачі дітей з однієї групи до іншої). Тобто незаконна депортація або протиправне переміщення цивільного населення, вчинені у зв'язку з конфліктом, може підпадати під ознаки злочину передбаченого Римським статутом
У Римському статуті, зокрема, у ст. 8 грубими порушеннями Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, визнаються незаконна депортація або переміщення. Крім цього, в цій самій статті іншими серйозними порушеннями законів і звичаїв, що застосовуються в міжнародних збройних конфліктах у встановлених рамках міжнародного права, визнаються переміщення, прямо чи опосередковано, окупаційною державою частини її власного цивільного населення на окуповану нею територію чи депортація або переміщення всього або частини населення окупованої території у межах чи за межі цієї території. Ба більше, ця ж стаття передбачає інші серйозні порушеннями законів і звичаїв, що застосовуються у збройних конфліктах неміжнародного характеру в установлених рамках міжнародного права, визнаються віддання розпоряджень про переміщення цивільного населення з причин, пов’язаних з конфліктом, якщо тільки цього не вимагають міркування безпеки відповідного цивільного населення або настійна необхідність військового характеру.
Також, у ст. 7 Римського статуту для цілей цього Статуту злочином проти людяності визнається депортація або насильницьке переміщення населення, якщо вони вчиняються в межах усвідомленого широкомасштабного або систематичного нападу, спрямованого проти будь-якого цивільного населення. Депортація або насильницьке переміщення населення означає насильницьке переміщення відповідних осіб шляхом виселення або інших примусових дій з території, на якій вони законно перебувають, за відсутності підстав, що допускаються міжнародним правом
Крім цього, згідно ст. 6 Римського статуту насильницька передача дітей з однієї людської групи в іншу є злочином геноциду в разі, якщо вона вчиняється з наміром знищити повністю або частково будь-яку національну, етнічну, расову чи релігійну групу як таку.
Для імплементації норм Римського статуту у КК було внесено низку змін, до КК, зокрема:
назва ст. 438 КК (Порушення законів та звичаїв війни) змінена на (Воєнні злочини);
у новій редакції викладена ст. 442 КК (Геноцид);
доповнено новою ст. 442-1 (Злочини проти людяності).
Так, відповідно до ст. 438 КК караними визнаються порушення законів та звичаїв війни, одним із проявів яких є незаконна депортація або протиправне переміщення цивільного населення (у тому числі дітей), вчинені у зв'язку з конфліктом.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 442 КК геноцидом визнається насильницька передача дітей з однієї групи в іншу, умисно вчинена з метою повного або часткового знищення національної, етнічної, расової чи релігійної групи як такої. Ба більше, виходячи зі змісту п. п. 2 та 3 ч. 1 ст. 442-1 КК, злочинами проти людяності визнається умисне вчинення в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільне населення: депортації населення (в тому числі, дітей), тобто примусового і за відсутності підстав, передбачених міжнародним правом, переміщення (виселення) відповідної групи осіб з території, на якій вони законно перебували, на територію іншої держави; насильницького переміщення населення (в тому числі, дітей), тобто примусового і за відсутності підстав, передбачених міжнародним правом, переміщення (виселення) відповідної групи осіб із території, на якій вони законно перебували, до іншої місцевості у межах однієї держави.
Четверте. Авторами проєкту 12170 за умисне вчинення у зв'язку з конфліктом незаконного переміщення дитини, яка перебуває під захистом міжнародного гуманітарного права, пропонується передбачити покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти. Але ж у разі вчинення вказаних діянь щодо інших категорій цивільного населення, які можуть бути менш вразливими, ніж дитина, тягне за собою покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п’ятнадцяти років у відповідності до чинної ст. 442-1 КК. Відтак, у випадку прийняття законопроєкту умисне вчинення у зв'язку з конфліктом незаконного переміщення дітей, які є особливо вразливими групами цивільного населення, тягтиме за собою менш суворе покарання, аніж за вчинення аналогічних діянь щодо інших категорій цивільного населення. Тобто виходиться дивна ситуація, що ініціаторами проєкту 12170 пропонується зменшити покарання за незаконне переміщення дитини.
П’яте. Проєкт 12170 вносить лише одну нову статтю 448 у КК без запобіжних заходів, що встановлені у інших частинах кримінального закону. Так, у статтях ст. 69 (призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом), ст. 80 (звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку) тощо передбачено, що до кримінальних правопорушень, вчинених за визначеним переліком статей КК проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, не застосовуються давність, більш м'яке покарання. У разі прийняття проєкту за цією статтею 448 КК буде можливість встановити більш м’яке покарання або взагалі закрити кримінальне провадження у зв’язку з закінченням строків.
Як висновок
На моє переконання, проєкт 12170 не потрібно приймати, оскільки чинні норми кримінального закону повністю передбачають відповідальність за незаконне переміщення дитини, яка перебуває під захистом міжнародного гуманітарного права. Ба більше, виокремлення або подрібнення чинних статей КК у окремі склади кримінального правопорушення потребує в подальшому доповнення КК новими статтями щодо цих окремих складів кримінальних правопорушень, що явно не сприятиме ефективності застосування відповідних кримінально-правових норм та призведе до штучної конкуренції кримінально-правових норм, а також порушення принципу економії кримінально-правової репресії.