22.09.2017 р. Національне агентство з питань запобігання корупції прийняло рішення №734, яким затвердило Методичні рекомендації щодо підготовки та реалізації антикорупційних програм юридичних осіб. Такий документ повинен значно полегшити життя бізнесу, особливо невеликого, який не може дозволити собі повноцінних професійних комплаєнс-офіцерів (уповноважених).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Мета Методичних рекомендацій полягає у «наданні на основі Закону та Типової антикорупційної програми практичних порад для осіб, відповідальних за реалізацію антикорупційних програм (далі – уповноважені), на яких покладаються обов'язки щодо розробки та контролю за ефективною реалізацією таких програм. До Методичних рекомендацій також включені найкращі практики та приклади, напрацьовані протягом останніх років провідними міжнародними організаціями у цій сфері (Організацією Об'єднаних Націй, Організацією економічного співробітництва та розвитку та Міжнародною організацією зі стандартизації)».
Дійсно, до Методрекомендації включені світові напрацювання, що є класикою не лише у сфері запобігання корупції, але й взагалі у будь-яких сферах (наприклад, як управляти, ідентифікувати, ранжувати, оцінювати, мінімізувати ризики). Добре, що Агентство не стало винаходити велосипед, а скористалося наявними механізмами, які навіть без Методрекомендацій використовуються багатьма компаніями.
Що потрібно бізнесу?
Однак що стосується практичних порад на основі Закону, тут можна посперечатися. Наприклад, бізнесу було б цікаво отримати роз’яснення з питань звільнення від відповідальності юридичної особи за корупційні діяння її співробітників, за умови вчинення юридичною особою необхідних заходів щодо запобігання корупції. Проте у Методрекомендаціях є лише непримітна фраза, що недостатня регламентація антикорупційних заходів може бути кваліфікована як відсутність належного контролю та призвести до відповідальності як керівництва, так і юридичної особи.
Також бізнесу було б дуже корисно отримати роз’яснення щодо суперечливих чи неоднозначних питань. Безпосередньо з хабарями все нібито зрозуміло. Однак складнішими є питання подарунків, маркетингових та представницьких витрат та ін. Особливо, коли це стосується приватного бізнесу, в якому відсутні чіткі обмеження щодо розміру подарунків.
Звичайно, бізнес очікував отримати щось на кшталт керівництва/рекомендацій (guidance), які опубліковані Міністром юстиції Великобританії на виконання Закону про протидію корупції (UK Bribery Act). Зокрема, в цих рекомендаціях достатньо зрозуміло роз’яснюються питання витрат на гостинність, рекламні та інші витрати для ведення бізнесу; закріплюється, що такі витрати є загальноприйнятою практикою, важливою складовою ведення бізнесу; пояснюється (в тому числі на прикладах) коли ці витрати можуть вважатися підкупом.
Що ж не так?
Що ж ми отримали в Методрекомендаціях? Цитату із Закону «Про запобігання корупції» щодо обмежень для деяких суб’єктів (якщо спрощено – держслужбовців та посадових осіб, юридичних осіб публічного права) на отримання подарунків та висновки, які суперечать законодавству…
Ці рекомендації повинні були допомогти бізнесу розібратися в тому, як правильно застосовувати законодавство, а насправді підказують хибний шлях. Про що мова? Далі після цитати із Закону в Методрекомендаціях зазначено: «Всі інші працівники юридичних осіб прямо не обмежені Законом в отриманні подарунків. Водночас, якщо подарунок є неправомірною вигодою (різниця полягає у вартості)…». Від вартості? Дійсно? Потрібно розібратися у цьому питанні.
На відміну від порушення правил отримання подарунків (коли у разі відсутності іншого складу це є адміністративним проступком), пропозиція, обіцянка, надання, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди є злочином. Тож звернемося до першоджерела. Згідно зі ст. 354 Кримінального кодексу України (саме на цю статтю посилаються Методрекомендації), зазначені вище дії є злочином, якщо вони здійснені «за вчинення чи не вчинення працівником будь-яких дій з використанням становища, яке він займає, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи».
Водночас, відповідно до примітки до цієї статті, під неправомірною вигодою слід розуміти «грошові кошти чи інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають чи одержують без законних на те підстав». При цьому про вартість немає жодного слова! До того ж КК України прямо передбачає, що це можуть бути послуги навіть нематеріального чи негрошового характеру. Аналогічно у ст. 364-1 КК України термін «неправомірна вигода» закріплений для ст. 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370 КК України.
Різниця між подарунком і неправомірною вигодою полягає не у вартості, а в меті. Неважливо, скільки така вигода коштує та чи коштує взагалі. Важливо, чи була мета вчинення або не вчинення певних дій з використанням становища в інтересах іншої особи, а також чи мотивувала така вигода її отримувача вчинити або не вчинити такі дії в інтересах іншої особи. Такою вигодою може бути навіть просування у черзі або працевлаштування родича та інші послуги, оцінити вартість яких неможливо. Тож про яку вартість подарунка як неправомірної вигоди йде мова?
Варто зауважити, що норма ст. 23 Закону, яка передбачає граничну вартість подарунка, плутає пересічних громадян та деяких держслужбовців, а іноді навіть юристів, у зв’язку з чим панує думка, що якщо «подарунок» дешевший граничної вартості, то немає ні порушення, пов’язаного з корупцією (порушення обмежень щодо одержання подарунків), ні корупції (підкупу).
Мені дуже часто зустрічалися фрази, наприклад, «так це ж менше ніж прожитковий мінімум, тому все гаразд». Тобто громадяни забувають, що сума має значення лише у тому випадку, якщо відсутній факт надання подарунку у зв’язку «зі здійсненням такими особами діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування», або факт перебування дарувальника у підпорядкуванні. Інакше навіть незначний подарунок буде отриманий з порушенням обмежень на його одержання, за що передбачена відповідальність відповідно до ст. 172-5 КпАП України. Якщо такий подарунок має на меті вплинути на дії чи бездіяльність працівника з використанням становища, яке він займає, то тут відбувається злочин, покарання за який передбачений вищезазначеними статтями КК України.
Хотіли як краще…
Таким чином, замість того, щоб допомогти бізнесу правильно зрозуміти положення законодавства, НАЗК фактично допомагає закріпити у свідомості громадян хибне розуміння норм права, яке може коштувати свободи посадовій особі, а бізнесу – значних втрат як матеріального, так і репутаційного характеру. При цьому посилання на Методрекомендації не допоможе у захисті посадових осіб та компанії від звинувачень у злочині.
Отже, Методичні рекомендації щодо підготовки та реалізації антикорупційних програм юридичних осіб – це добро чи зло? Вони допомагають чи плутають? На мою думку, щоб Методрекомендації несли користь, їх багато в чому потрібно допрацювати.