29 червня ми отримали офіційну публікацію чергових змін до Постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022 (далі – Постанова № 169) щодо проведення закупівель у воєнний час, про які так багато говорилося напередодні.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Так, початковий варіант Постанови № 169 приймався в перші дні війни, коли незрозуміло було, як діяти далі, як забезпечити неочікувані потреби і що на нас чекає взагалі. Тому Постанова № 169 в тій редакції, що була на той час, своє призначення виконала і буквально врятувала замовників. Вона була недосконалою, в чомусь спірною, але зміни та уточнення вносилися вже в перших числах березня.
Разом з тим ще в другій половині березня серед закупівельної спільноти розпочалися обговорення того, що на часі повертати закупівлі у конкурентне середовище, принаймні хоча б частково.
Тобто останні зміни до Постанови № 169 готувалися досить довго, вносилися пропозиції, ці пропозиції опрацьовувалися, проєкт змін було оприлюднено на сайті уповноваженого органу для голосування та внесення зауважень (наша стаття про це була https://yur-gazeta.com/dumka-eksperta/nazrili-zmini-u-voennih-zakupivlyah-na-shcho-ochikuemo.html). Така ретельна підготовка давала підстави вважати, що внесені зміни після набуття чинності знімуть низку питань, що є неоднозначними для замовників.
Документ набув чинності, але питання не просто залишаються, а множаться.
На всіх своїх вебінарах, у поясненнях, порадах я завжди наполягаю на буквальному прочитанні кожного нормативно-правового акта. Тому що завжди маю на увазі можливу перевірку замовника в майбутньому. І лише буквальне тлумачення, без умовиводів про усталену практику, допоможе замовнику уникнути встановлення порушення та застосування штрафних санкцій.
На жаль, Постанова № 169 не містить визначення термінів, які в ній вживаються. Не вказано на початку, що, приміром, поняття «договір», «замовник» мають наступні визначення, тоді як всі інші терміни в тексті Постанови вживаються у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Оскільки цього зроблено не було, тим самим створено підґрунтя для неоднозначних трактувань, що може мати для замовників негативні наслідки в майбутньому.
Отже, Постановою № 169 встановлено виключний перелік замовників, які в умовах воєнного стану здійснюють публічні/оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, передбачених законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі». Це замовники, визначені частиною 9 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а також замовники, що здійснюють публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.03.2022 № 185.
Всі ж інші замовники здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 000 грн, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі».
Отже, замовники мають право в період воєнного стану здійснювати так названі мною спрощені «воєнні» закупівлі, які на відміну від звичайних не обмежені за вартістю. Щось подібне вже було рік тому, коли проводились закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для боротьби з пандемією коронавірусної хвороби COVID-19.
Оскільки визначення такого терміна, як «порядок проведення спрощених закупівель», не існує, при здійсненні спрощених закупівель за Постановою № 169 замовники мають керуватися статтею 14 Закону, в якій визначено, як саме проводиться спрощена закупівля, зокрема, з яких послідовних етапів вона складається.
Крім того, при проведенні спрощених закупівель замовник враховує також вимоги інших статей Закону – 1, 4, 5, 41 тощо.
Цікаве починається уже з самого початку. Отже, замовник вирішив закупити щось вартістю, приміром, 500 000 грн, шляхом проведення спрощеної закупівлі на підставі Постанови № 169, оскільки під винятки він не підпадає, а закупити потрібно швидко.
Керуючись підпунктом 2 пункту 1 Постанови № 169, вносимо до переліку закупівель, які затверджуються розпорядчим рішенням замовника, закупівлю та її обсяг – переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг визначаються рішеннями замовників/державних замовників, що здійснюють такі закупівлі.
Також інформація про таку закупівлю має бути внесена до річного плану закупівель. Для цього є дві підстави: по-перше, Постановою № 169 передбачено, що закупівля здійснюється із використанням порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом, тоді як статтею 4 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються відповідно до річного плану. По-друге, у Постанові № 169 двічі згадується про те, що до річного плану не вносяться закупівлі, здійснені без використання електронної системи закупівель, натомість жодного разу не вказується про відсутність такої необхідності для тих закупівель, вартість яких дорівнює або перевищує 50 000 грн та які були проведені з використанням електронної системи закупівель.
Так, у підпункті 1 пункту 1 Постанови № 169 з-поміж іншого зазначено, що: «Замовник може здійснити публічну закупівлю, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, з використанням електронної системи закупівель, у тому числі з використанням електронних каталогів. У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, не вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель».
Тобто закупівлі вартістю до 50 000 грн, проведені без використання електронної системи закупівель на підставі Постанови № 169, до річного плану не вносяться.
Також у підпункті 3 пункту 1 визначено, що під час здійснення закупівель, передбачених підпунктом 1 цього пункту, без використання електронної системи закупівель, «такі закупівлі не включаються до річного плану закупівель. За результатами їх здійснення в електронній системі закупівель за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, замовник/державний замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, а також всі додатки та зміни до нього після його укладення, але не пізніше, ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях».
Інакше кажучи, підпунктом 3 пункту 1 Постанови № 169 визначено, що до річного плану закупівель не вносяться закупівлі, вартість яких не менша 50 000 грн, якщо їх проведено без використання електронної системи закупівель. Тобто маються на увазі зазначені у Постанові № 169 винятки, наприклад, замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій; відсутня технічна можливість використання електронної системи закупівель та інші визначені підстави.
Натомість Постановою № 169 жодним чином прямо не передбачено, що при проведенні спрощеної закупівлі інформація до річного плану не вноситься.
Отже, попри всі спірні роз’яснення, я вважаю, що під час проведення спрощеної «воєнної» закупівлі (спрощеної закупівлі, проведеної із застосуванням Постанови № 169) замовник не має жодних підстав не вносити інформацію про це до річного плану.
Чим може загрожувати замовнику не включення такої закупівлі до річного плану?
Статтею 164-14 КУпАП передбачено, що, зокрема, неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На сьогодні це 1700 грн.
А як саме у разі перевірки відреагують контролюючі органи на не включення такої закупівлі до річного плану – формально чи реально – передбачити не візьмусь. Але в будь-якому разі відповідальності за оприлюднення інформації, оприлюднення якої не передбачено (якщо вона не з обмеженим доступом), немає, що не можна зазначити про не оприлюднення інформації, яку було потрібно оприлюднити, – таке порушення легко встановлюється органами фінансового контролю.
Про укладення договору в результаті проведення спрощеної «воєнної» закупівлі
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
У частині 2 статті 14 Закону встановлені послідовні етапи, з яких складається спрощена закупівля. Одним із таких етапів є визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю.
У свою чергу, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначаються статтею 41 Закону.
Що саме має бути включено до договору про закупівлю, укладеного в результаті спрощеної закупівлі, проведеної із застосуванням Постанови № 169 (спрощеної «воєнної» закупівлі)
Прямої відповіді текст Постанови № 169 не містить. Але підпунктом 1-1 пункту 1 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, що на перший погляд дає замовникам право не включати до договору порядок зміни його умов, що визначається частиною 5 статті 41 Закону, а саме:
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 цієї статті.
Наведені умови істотно обмежують замовнику можливість для збільшення ціни договору з одночасним збільшенням його вартості. А збільшення саме обсягів закупівлі не передбачено взагалі (крім продовження дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20%).
Отже, на перший погляд Постановою № 169 начебто прямо не передбачається внесення до договору підстав, визначених у частині 5 статті 41 Закону. Тим більше, що у період воєнного стану наявна цінова нестабільність ринків товарів та послуг, а відтак замовники можуть збільшувати ціну за одиницю товару додатковими угодами на понад 10% та частіше, ніж через 90 днів.
Не включивши до договору вказані обмеження, замовник матиме можливість не тільки довільним чином змінювати ціну за одиницю товару, а також збільшувати обсяги закупівлі понад ті, що були встановлені в початковій редакції договору.
Разом з тим Постановою № 169 передбачено, що переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг визначаються рішеннями замовників/державних замовників, що здійснюють такі закупівлі. Таким чином, збільшуючи обсяги закупівлі, замовник тим самим порушує вимоги Постанови № 169 в цій частині.
Крім того, Постановою № 169 передбачено, що замовники повинні відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» дотримуватися таких принципів здійснення публічних закупівель, як максимальна економія, ефективність та запобігання корупційним діям і зловживанням.
Тобто, закуповуючи потрібні товари у разі виявлення нових потреб у одного й того ж постачальника шляхом збільшення обсягів договору та/або збільшення ціни за одиницю понад встановлені Законом межі, замовник тим самим порушує ті із принципів здійснення закупівель, що вимагається у Постанові № 169.
Так, оголосивши нову закупівлю або зробивши запит ціни пропозиції, замовник міг би знайти більш вигідного постачальника, зекономивши кошти бюджету, що так необхідні під час воєнного стану.
До того ж зазначаю, що умови, викладені в статті 41 Закону, жодним чином не суперечать нормам Цивільного та Господарського кодексів України, а отже, замовник має право включати їх до договору.
Невизначеність норм законодавства в частині укладення договору про закупівлю також може бути не на користь замовнику з наступних підстав.
Постановою № 169, з одного боку, передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, без згадування про урахування норм Закону. З іншого боку, та ж сама Постанова № 169 визначає, що закупівлі здійснюються з використанням, зокрема, порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом.
А в свою чергу, етапи проведення спрощеної закупівлі викладені у статті 14 Закону, одним із них є визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю. Визначення договору про закупівлю надається в статті 1 Закону, порядок його укладення визначається статтею 41 Закону.
Зараз важко передбачити, якою буде реакція контролюючих та/або правоохоронних органів у ході перевірок закупівель, що проводилися під час воєнного стану на укладені договори та їх виконання. Те, що такі перевірки будуть, – безсумнівно.
Тому раджу кожному замовнику ще раз проаналізувати прийняті нормативно-правові акти, перечитати вже чинні акти, оцінити власні можливості щодо обґрунтування своїх дій та прийняти рішення – що включити до свого договору про закупівлю.
Вдалих вам закупівель!