04 січня 2022, 19:13

Частина апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді ВАКС

Семен Ханін
Семен Ханін «АМБЕР, ЮК» керуючий партнер, адвокат, к.е.н., заслужений юрист України, член Правління Асоціації адвокатів України

Прогалини у Кримінальному процесуальному кодексі, особливо в частині досудового слідства, обґрунтованості підозри, створюють для сторони захисту ризики нівелювання професії адвоката. Сьогодні сторона захисту, отримавши ухвалу слідчого судді, вимушена констатувати розбіжності у тлумаченні правових норм, нівелювання прямих, зазначених у КПК норм, та застосування термінів, які в ньому відсутні.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


«Ухвалою слідчого судді ВАКС від … у справі … відмовлено у задоволенні скарги захисника підозрюваного ….. – адвоката …. на повідомлення про підозру».

В оскаржуваній ухвалі слідча суддя, аргументуючи свою позицію, наводить такі твердження: «Разом з цим стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри». Для цілей повідомлення особі про підозру він передбачає наявність доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

У зв’язку з цим слідчий суддя під час розгляду скарги вирішує питання про доведеність тих обставин, на які посилається сторона захисту у скарзі, та чи можуть бути такі обставини підставою для висновку про недостатність доказів для повідомлення про підозру …. у вчиненні злочину.

У той же час, намагаючись звести межі перевірки оскаржуваного повідомлення про підозру лише до оцінки слідчим суддею того, що докази, якими обґрунтоване повідомлення про підозру, зібрані у спосіб, що суперечить вимогам закону, та містять ознаки провокативної, штучно створеної версії подій, яких насправді не було, виключно на підставі повідомлення про підозру та частини матеріалів кримінального провадження, без оцінки інших матеріалів, сторона захисту фактично ставить питання про здійснення такої перевірки поза межами компетенції слідчого судді та всупереч вимогам ст. 370 КПК України.

Так, перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри з врахуванням положень ст. 17 КПК України не входить до предмета судового розгляду, який здійснюється слідчим суддею в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на стадії досудового розслідування, а може бути лише предметом безпосереднього судового розгляду кримінального провадження судом, оскільки на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, давати оцінку зібраним доказам з точки зору їх достатності та допустимості, а без такої оцінки висновок щодо обґрунтованості повідомленої особи про підозру неможливий.

Відповідно до ст. 89 КПК України, визнання доказів недопустимими належить виключно до компетенції суду під час судового розгляду. На стадії досудового розслідування слідчий суддя може оцінити лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих. (п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України)».

Раніше слідча суддя обґрунтовувала ці абзаци, посилаючись на рішення ЄСПЛ. Однак ці рішення або не містили посилання на вказані терміни та висновки, або взагалі суддя посилалася на рішення ЄСПЛ, яких не існує. Слід зазначити, що сторона захисту вважає ці абзаци хибними, тобто такими, що не відповідають суті та змісту національного законодавства, Конвенції та рішенням ЄСПЛ. До того ж практику ЄСПЛ не можна використовувати проти підозрюваного/обвинуваченого. Саме це випливає з рішення Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №607/14707/17 провадження №51-2604 км 19: «Доводи прокурора в касаційній скарзі про необхідність застосування практики ЄСПЛ є важливим аспектом захисту прав людини, але в даному кримінальному проваджені зазначена в касаційній скарзі практика ЄСПЛ буде використовуватися не на користь засудженого, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження в частині дотримання закону при отриманні доказів».

Далі п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України потребує «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення» (КПК жодного разу не згадує стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» і стандарт «обґрунтованої підозри»).

Що таке достатність доказів?

Згідно з п. 1 ст. 84 КПК, «доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню». Саме достатність доказів згадується в п. 1 ст. 94 КПК: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Тобто слідчий суддя повинен перевірити для початку належність, допустимість та достовірність доказів, а сукупність належних, допустимих, достовірних доказів – з позиції достатності. Тому теза слідчої судді, що на досудовому розслідуванні перевіряється достатність доказів без перевірки допустимості, є хибною. Слідча суддя посилається в ухвалі на п. 1 ст. 89 КПК: «Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення».

Слід зауважити, що всі юридичні колізії тлумачаться на користь особи. По-перше, це випливає з практики ЄСПЛ. Зокрема, ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06, п. 50−56) зазначив, «що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією». Крім того, згідно з п. 6 ст. 9 КПК, «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу».

Відповідно до пп. 10 п. 1 ст. 7 КПК, кримінальне провадження повинне відповідати таким засадам як «презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини». Визначення презумпції в КПК міститься у ст. 17. Зокрема, у п. 3 ст. 17 КПК зазначено: «Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом», а в п. 4 ст. 17 – «всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи». Також варто згадати ст. 62 Конституції України: «Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь». Тобто слідча суддя, вирішуючи питання скасування повідомлення про підозру, повинна перевіряти докази на достатність, належність, допустимість і достовірність.

Слід згадати рішення ЄСПЛ «Вєра Фернандес-Уідобро проти Іспанії» п. 108-114, де суд зазначив: «ст. 6 $1 Конвенції може бути визнана такою, що застосовується до стадії досудового слідства», а також рішення ЄСПЛ «Шабельнік проти України» від 19.02.2009 р. п. 52 («…вимоги ст. 6 (зокрема, п. 3) можуть також бути застосованими ще до того, як справу направлено на розгляд суду…)».

Отже, слідча суддя і суд повинні перевіряти достатність, належність, допустимість та достовірність доказів. Це також підтверджується пп. 10 п. 1 ст. 303 КПК, де зазначена можливість оскарження: «повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу … двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину…». Законодавець не дає можливості оскаржувати одразу, а тільки після спливу двох місяців. Якби законодавець мав на меті оскарження лише процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, він надав би таку можливість одразу. Однак у КПК чітко вказано – не раніше ніж через два місяці. Для чого законодавець відвів цей час? Саме для обґрунтування стороною обвинувачення висунутої підозри з позиції належності, допустимості, достовірності та достатності. Тому теза слідчої судді про «перевіркубез оцінки інших матеріалів» є хибною.

Мова не йде про вирок, а лише про наявність достатніх доказів для підозри. Адже саме наявними доказами підозра була обґрунтована. А посилання слідчої судді на ст. 370 КПК взагалі незрозуміла. Зміст цієї норми зовсім не стосується тези судді. До того ж суддя забуває п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК: «слідчий суддя – суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні…».

Необхідно лише розмежувати, які докази може оцінити слідчий суддя, а які потребують ретельного дослідження під час судового слідства. Відповідь зрозуміла та проста. Слідчий суддя може оцінити ті доказі, які очевидно порушують належність, допустимість, достовірність, а в сукупності – достатність. Доцільно в цьому контексті згадати рішення ЄСПЛ «Кресс проти Франції» від 07.06.2021 р.: «Кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять сторону в істотно невигідне щодо протилежної стороні становище». Якщо врешті-решт сторона обвинувачення не спромоглася за два місяці зібрати достатні докази, то скасувати повідомлення про підозру. Скажімо, ст. 87 КПК «Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини». Докази, передбачені цією статтею, суд повинен визнавати недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

Пп. 3 п. 2 ст. 87 КПК визнає недопустимими докази, якщо відбулося «порушення права особи на захист». В цьому випадку заява особи зі зміненими даними Особа 1 від Дата 1 про вчинення злочину та Протокол допиту тієї ж особи від Дата 1 стали підставою внесення до ЄРДР кримінального провадження НОМЕР від ДАТА 1 та початку досудового розслідування. Однак у протоколі допиту свідка ОСОБА 1 відсутній підпис у графі «Згода давати покази без адвоката», що порушує саме пп. 3 п. 2 ст. 87 КПК. З огляду на це реєстрація КП, матеріали НСРД та інші зібрані докази, згідно з принципом плодів отруйного дерева, вважаються недопустимими. До того ж це очевидно і це мав встановити саме слідчий суддя. Тільки цього факту, на думку захисту, достатньо, щоб переконатися у відсутності наявності достатніх доказів та скасувати повідомлення про підозру.

Однак таких порушень (а саме пп. 3 п. 2 ст. 87 КПК) на досудовому слідстві було зроблено безліч. Зокрема, в матеріалах справи є два розсекречених протоколи НСРД, які мають численні недоліки. Захист неодноразово намагався призначити експертизу (або досягнути включення запитань захисту) та звертався з відповідними клопотаннями до сторони обвинувачення, слідчого судді, призначив експертизу самостійно і звертався (отримавши клопотання експерта) з тимчасовим доступом до речей і документів. В кожному клопотанні йому було відмовлено. Захист звертав увагу на такі порушення у протоколах НСРД: карти пам’яті, зазначені у протоколах, не могли бути використані в зазначеному обладнанні, тобто можливо це копії.

Згідно з рішенням Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №149/745/14 провадження №51-4269км19 від 11.03.2020 р., копії відеофонограм є недопустимими доказами. Зауважувалося, що у Протоколі в різних місцях один і той же файл зазначається як зроблений різними пристроями. Було вказано, що захисту не були надані для копіювання карти пам’яті розсекречених протоколів НСРД (хоча вони є невід’ємною частиною протоколів). Сторона обвинувачення мотивувала відмову тим, що таке копіювання «може зашкодити досудовому розслідуванню». Захист зазначав, що навіть у наданих роздруківках записів та в тексті підозри ці записи викладаються по-різному.

Наприклад, з протоколу НСРД: «ТЕКСТ 1». Орган досудового розслідування у підозри виклав: «ТЕКСТ 2». Це що як не ознаки провокативної, штучно створеної версії подій, яких насправді не було? Саме той факт, що врешті-решт, з огляду на наведені обставини, захисту було відмовлено в копіюванні карт пам’яті, врахуванні питань захисту при призначенні експертиз або в призначенні експертиз, і є порушенням права на захист, а саме пп. 3 п. 2 ст. 87 КПК». Таку ж думку висловив ЄСПЛ у справі «Ходорковський, Лебедєв проти Росії», де експертиза з боку звинувачення проводилася на досудовому розслідуванні без участі захисту. Таким чином, суд вважає, що захист був позбавлений можливості заявити відвід експертам та сформулювати свої питання. Тобто ЄСПЛ зафіксував порушення Конвенції.

Вишенькою на торті є той факт, що згідно з касовими ордерами, сторона обвинувачення отримує кошти до того, як підозрюваний нібито висловив побажання їх отримати. Однак за ордерами видається сума на СУМА доларів більша, ніж потрібно. Сторона обвинувачення пояснює ці дивовижні факти тим, що вони лише «демонструють законність походження коштів». Цим доказам слідча суддя не надала оцінку в ухвалі, хоча вони вочевидь не є належними та допустимими. В історії я пам’ятаю тільки один схожий випадок. Коли в часи СРСР саме СРСР висловив співчуття на адресу США з приводу загибелі космічного корабля «Челенджер» за годину до його загибелі, а потім пояснив це різницею в часових поясах. Також варто звернути увагу суду, що в підозрі відсутнє викладення об’єктивної сторони кримінального правопорушення.

Щодо вигаданої тези «стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри» є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри». Визначення таких СТАНДАРТІВ відсутнє як в національному законодавстві, так і в рішеннях ЄСПЛ. Тобто ніде немає чіткого визначення «стандартом «достатніх підстав (доказів) для підозри є – ….» чи стандартом «обґрунтованої підозри» є – …». Немає порівняння стандартів, розуміння, чому один нижчий, менший, вужчий ніж інший, коли доцільно використовувати перший, а коли другий. Слід зауважити, що сторона обвинувачення та суд інколи ще використовують «стандарт розумної підозри» або «розумну підозру». На жаль, це вигаданий термін.

Скільки взагалі буває видів підозр? Вся ця абракадабра тягнеться зі спроб натягнути практику ЄСПЛ на свій бік. Тут доцільно нагадати рішення ЄСПЛ «Хаджіанастасіу проти Греції», «Болдя проти Румунії» та «Папон проти Франції»: «Національні судді повинні досить чітко викладати мотивування своїх рішень, щоб дозволити будь-якій стороні ефективно здійснювати право на оскарження». «Хоча судді не зобов’язані давати докладну відповідь на кожний поданий аргумент, з рішення має бути очевидним, що всі суттєві питання справи були розглянуті». «Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, що відображає принцип, пов’язаний з належним відправленням правосуддя, у рішеннях суддів і трибуналів повинні бути належним чином викладені аргументи, на яких вони ґрунтуються».

В огляді практики ВАКС спірні тези також обґрунтовуються ст. 157, 163, 234, 260, п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК та інші). Однак, наприклад, ст. 2 п. 2 ст. 157 КПК зазначає, що «слідчий суддя при відстороненні враховує «достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення». З цього зовсім не випливають спірні тези. Або п. 7 ст. 163: «Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів». Це також ні до чого. Або п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК: «Існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження». Це теж не пояснює суперечливі тези.

Що стосується ЄСПЛ, практика ВАКС посилається на рішення «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 р. Рішення саме з такими реквізитами взагалі не існує. Дійсно, є низка рішень ЄСПЛ, де суд визначає термін «обґрунтована підозра». Наприклад, справа «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. п. 175: «…термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення…». До такого ж висновку дійшов ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 р., «Кавала проти Туреччини» від 10.12.2019 р. (п. 126-128) та ін. Саме з них слідчий суддя виписав: «Для цілей повідомлення особі про підозру він (стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри) передбачає наявність доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення), і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри».

Проте якщо читати ті рішення, то там йдеться саме про ЗАТРИМАННЯ. Також саме про затримання йдеться у ст. 5 пп. «с» п. 1 Конвенції: «Законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу, за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення», на яку хибно посилається ВАКС. Зрозуміло, що на момент затримання та вручення підозри достатньо «наявності доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням».

Однак, як вже було зазначено вище, національне законодавство передбачає можливість оскарження підозри саме через два місяці, а не з моменту затримання, як в деяких європейських країнах. Тому як в оскарження підозри, так і в наявність достатніх доказів КПК вкладає зовсім інший зміст. Тут доцільніше було б нагадати рішення ЄСПЛ «Белле проти Франції», а саме п. 38: «Для того щоб право на доступ до правосуддя було ефективним, особа повинна мати реальну можливість оскаржити справу, що порушує її права». Практика ВАКС зазначає, що рівень обґрунтованості підозри має корелюватися зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного. З огляду на те, що кореляція є одним з основних термінів теорії ймовірності, що показує рівень залежності між двома та більше випадковими величинами, хочеться запитати, що тут випадкова величина?

Наостанок! Слідча суддя звертає увагу, що досудове слідство ще триває. Захист ставиться критично до цієї тези. По-перше, законодавець передбачив можливість оскарження підозри саме на досудовому слідстві, тобто до його завершення. По-друге і головне, вказані недоліки досудового слідства вже неможливо виправити подальшим перебігом досудового слідства, проведенням слідчих дії, розсекреченням документів, пред’явленням ще невідомих захисту та суду доказів. До того ж, як зазначає в оскаржуваній ухвалі слідча суддя: «Згідно з ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цім Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом». Саме тому суд повинен виходити з наявних на сьогодні доказів, оцінюючи достатність доказів для підозри та скасування повідомлення про підозру.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати