Лише декілька практик із кінця 2022 року почали показувати позитивну динаміку. Зокрема, захист бізнесу у кримінальних справах про привласнення та розтрату (ст. 191 КК України). Чому це відбувається, не є секретом. Війна змушує не тільки шукати фінансування, але й слідкувати за кожною втраченою гривнею. Усі ці справи за достеменною складовою можна поділити на три табори: — політичні справи, де потрібно знайти когось винного; — об’єктивні звинувачення, де є склад злочину та обґрунтовані підстави для розслідування; — справи на «хліб з маслом», де правоохоронці очікують, що клієнт злякається раніше, ніж прокурор підпише підозру.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Після 24.02.2022
Актуальність кримінальних проблем для бізнесу спровокована подіями першого півріччя війни. Тоді, на початку війни, всі робили, що треба було, і для розв’язання питання дотримання всіх правових процедур не було часу, а інколи й можливості. На сьогодні правоохоронні органи перші «забули» про те, що 24.02.2022 почалася війна, та пішли масово працювати над ЄРДРами щодо привласнення і розтрати всього, що можна. З огляду на наші кейси та публічну інформацію про інші кримінальні справи можна поділити претензії правоохоронців у двох логічних напрямах:
- безпідставне отримання оплати за товар у зв’язку з тим, що начебто такого товару у підприємства з різних причин не було або товар поставлено у неповному обсязі;
- поставлений товар/роботи є неналежної якості.
Це класичні пункти обвинувачення зі своїми особливостями. Попри інформацію у ЗМІ щодо обшуків у конкурентів, керівники бізнесу не завжди сприймають серйозно такі виклики, зокрема щодо роботи на випередження. Головний тезис — «Ми все поставили у повному обсязі й товар у нас якісний». З одного боку, ми повністю розуміємо таку позицію. Але як адвокати усвідомлюємо, що питання виникнення кримінального провадження щодо будь-якого підприємства — лише справа часу. Бо навіть якщо компанія клієнта не працювала безпосередньо з державними коштами, це міг зробити її контрагент за декілька ланцюгів від неї.
Доказова проблематика
До класичної доказової бази у розрізі захисту бізнесу за ст. 191 КК України відносяться первинні документи підприємства щодо поставки й доставки, пояснення свідків, інформація з технічних пристроїв (GPS-трекерів, місцезнаходження телефонів, відео з камер) та висновки експертів чи спеціалістів. Війна зробила збір цих доказів інколи неможливим. Всі знають відповіді, чому так сталося — хаос, знищення майна, полишення своїх домівок та загибель наших побратимів. Тож маємо ситуації, коли, наприклад, видаткових накладних і ТТНок не вистачає, водії на фронті, а інформація з трекерів на авто не збереглася. Однак усі колеги побачили, що з осені 2022 року правоохоронців перестали турбувати проблеми бізнесу, спричинені війною. Відтак, ці доводи можуть бути лише плюсом для позиції сторони обвинувачення.
На сьогодні важко сказати й про зміну в підходах до розслідування вказаної категорії злочинів. Як і раніше, внесенню уЄРДР передує отримання довідки/ висновку від сумнівного спеціаліста про наявність зменшення вартості активів (збитків) чи висновку товарознавця (зі скриншотами з OLX як доказами наявної інформації про вартість аналогічних пропозицій). І вишенькою доказової бази обвинувачення є копія посадової інструкції особи, де маркером підкреслені два-три обороти, що вирвані з контексту. Можемо констатувати, що внаслідок саме такого відношення до досудового розслідування у сторони захисту залишається багато інструментів для маневрів і захисту свого клієнта.
Обшуки та запобіжні заходи
Звичайно, що тиск на бізнес не може бути без обшуків. Про кожне розслідування за ст. 191 КК України бізнесу стає відомо вже з ухвали слідчого судді про обшук, яку отримують від «гостей». Рідше все починається з ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів («виїмки»). Тобто найчастіше бізнес починає захист зі стресової ситуації, без підготовленого плану дій. Наступним кроком після обшуку може йти підозра й обрання запобіжного заходу. Зараз у більшості проваджень достатньо інкримінованої суми за ч. 4 чи ч. 5 ст. 191. Це своєю чергою означає, що в суд буде направлено клопотання із мірою запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Надалі суд, найімовірніше, задовольнить його та встановить заставу, розмір якої залежить від того, хто розслідує справу. Якщо Нацполіція — можливо, ближче до 220 000 грн; якщо СБУ, НАБУ, ДБР, як показує практика — нулів буде завжди шість або й більше.
Стратегії захисту
Судові тенденції сьогодні кажуть про те, що обрання стратегії так званого пасивного захисту, тобто захисту через роботу із доказами обвинувачення, їх спростуванням та визнанням недопустимими вже на стадії судового розгляду, є недостатнім. У цій категорії справ захист повинен бути проактивним. Побоювання адвокатів, що існують ризики зашкодити результату по справі через власний збір доказів та розкриття їх через ст. 290 КПК України, є безпідставними.
Вже стандартними діями захисту на стадії досудового розслідування стали такі:
- проведення незалежного аудиту аудиторською компанією;
- проведення судово-економічної експертизи;
- проведення товарознавчої експертизи;
- проведення інших експертиз у разі необхідності підтвердження обсягу чи якості робіт (наприклад будівельних);
- замовлення висновку правника у разі наявності, наприклад, проблем трактування умов контракту чи обсягу повноважень посадової особи підприємства. Кримінальний процес забороняє використання висновків спеціалістів у галузі права, однак не забороняє збирати докази. Тому якщо правильно діяти, то такий висновок буде залучений надалі до матеріалів справи;
- складання адвокатами протоколів опитування свідків;
- складання адвокатами протоколів огляду місця чи предметів;
- ініціювання перед слідчим суддею питання отримання тимчасових доступів до інформації (у разі неотримання відповідей на адвокатські запити);
- ініціювання перед слідчим суддею питання отримання тимчасових доступів до інформації щодо місцезнаходження мобільних пристроїв, їх з’єднання;
- ініціювання перед слідчим проведення допитів певних осіб чи проведення одночасних допитів;
- залучення технічних експертів для консалтингу у разі наявності питань щодо вилучених телефонів і комп’ютерів.
Цей перелік активностей сторони захисту можна доповнювати чи коригувати залежно від ситуації. Однак незмінним залишається те, що дії захисту повинні бути активними.
Що далі
На мою думку, практика захисту за ст. 191 КК України сформувалася як окрема практика, яку не варто ототожнювати із захистом за іншими економічними чи корупційними злочинами. У цій практиці вже зараз на юридичному ринку є якісна конкуренція, що говорить про її розвиток і достатній чек. Кількість кримінальних проваджень щодо економічних злочинів буде головним трендом майбутніх декількох років. Для цього є багато факторів, зокрема, запит суспільства до НАБУ та ДБР. Крім того, сьогодні всі очікують продовження надактивних дій ще й від БЕБ, яке скоро отримає нове керівництво. Окремим фактором тиску є вимоги іноземних партнерів щодо прозорості у питаннях витрачання фінансової допомоги для України. Лише цього напряму вистачить для роботи всіх правоохоронних органів на два-три роки наперед