 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Нерідко в замовників при розкритті тендерних пропозицій постачальників в електронній системі закупівель з’являється повідомлення про аномальну низьку ціну пропозиції учасника торгів (АНЦ скорочено). Стикнувшись з таким вперше, деякі замовники не знають, які дії вони мають вчиняти, як перевірити цінову пропозицію такого учасника чи краще взагалі її потрібно відхилити, оскільки ціна вже не відповідає ринковій і є великий сумнів, що учасник буде працювати собі в збитки.
Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) окреслено поняття аномально низької ціни тендерної пропозиції, а саме аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі — аномально низька ціна) — ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
Аномально низька ціна тендерної пропозиції визначається електронною системою закупівель автоматично при розкритті усіх тендерних пропозицій учасників, які подали свою пропозицію на закупівлю. Замовник не вчиняє жодних дій, окрім як чекає на обґрунтування від учасника закупівлі щодо його низької цінової пропозиції. Варто відмітити, що аномально низька ціна передбачається лише у конкурентних процедурах закупівель.
Законом передбачено, що учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції
Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
Обґрунтування АНЦ не має встановленої форми і ні Законом, ні Особливостями (Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості)) не визначено, як правильно підготувати обґрунтування аномально низької цінової пропозиції учаснику.
До речі, Мінекономіки у своєму листі від 03.09.2024 №3323-04/65721-06 зазначили, що у разі проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону термін «аномально низька ціна» визначається відповідно до п. 3 ч. 1ст. 1 Закону. Водночас, якщо за обґрунтованим рішенням замовника відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону, термін «аномально низька ціна» визначається відповідно до положень п. 37 Особливостей.
Звертаю вашу увагу, що в Законі відсутній вичерпний перелік обґрунтувань АНЦ тендерної пропозиції учасника. Це означає, що учасники можуть надавати і інші обґрунтування чому саме їхня пропозиція є такою низькою, при цьому ціни на ринку є набагато вищими на аналогічні товари, роботи чи послуги.
Пунктом 37 Особливостей окреслено, що учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою (у цьому пункті під терміном «аномально низька ціна тендерної пропозиції» розуміється ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на 40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та/або є меншою на 30 або більше відсотків наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції; аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
Разом з тим саме п. 44 Особливостей передбачається, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим ч. 14 ст. 29 Закону / абзацом дев’ятим п. 37 Особливостей.
Тобто, якщо протягом одного робочого дня учасник не надав в процедурі закупівлі обґрунтування своєї аномально низької ціни тендерної пропозиції, замовник відхиляє таку тендерну пропозицію учасника.
Особливостями також надане право замовнику відхилити тендерну пропозицію учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
Але як свідчить практика, в тому числі органу оскарження АМКУ, в цьому випадку довести належне / неналежне обґрунтування аномально низької ціни замовникам є досить важко, мабуть, найпевніше — практично неможливо!
Оскільки Законом встановлено, що обґрунтування учасником подається в довільній формі і при цьому не вимагається хоча б якогось документального тому підтвердження, говорити про неналежність того чи іншого обґрунтування учасниками АНЦ практично неможливо.
Давайте на практиці органу оскарження Антимонопольного комітету України подивимось як працює механізм АНЦ в закупівлях та відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі через недостатнє обґрунтування аномально низької ціни його тендерної пропозиції.
У рішенні № 15916-р/пк-пз від 26.09.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі — Комісія, Комісія АМКУ) встановила, що замовником було відхилено тендерну пропозицію учасника через неналежне її обґрунтування.
Замовник в своїх поясненнях зазначав, що учасником, на думку якого, не було зазначено в чому може проявлятися досягнення економії та/або спеціальна цінова знижка, так як не було надано жодних підтверджуючих документів (наприклад, листа офіційного партнера виробника тощо). Посилання Учасника на сайт https://hotline.ua/ не є підтвердженням ціни та того, що Учасник зможе поставити його дійсно за такими цінами.
Учасник-скаржник в свою чергу повідомляв, що виконуючи вимоги чинного законодавства у сфері публічних закупівель, ним протягом відведеного часу підготовлено та завантажено в ЕСЗ «Пояснення щодо аномально низької ціни». Скаржник, посилаючись на Закон, Особливості та Документацію, зазначає, що умовами тендерної документації не було передбачено вимог стосовно саме порядку оформлення пояснень (обґрунтування) стосовно аномально низької ціни тендерної пропозиції, умови не містили визначення стосовно належності чи неналежності АНЦ і як вона визначається, і які документи необхідно подати в якості обґрунтування (у тому числі крім самого обґрунтування). Скаржник вважає, що надане ним обґрунтування АНЦ є належним, і у Замовника не було підстав для відхилення його Пропозиції.
Комісія АМКУ погодилась із доводами Скаржника та встановила, що оскільки документація не містила окремих вимог до порядку оформлення та змісту обґрунтування аномально низької ціни, враховуючи наявність в електронній системі довідки «щодо обґрунтування аномально низької ціни», пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.
Рішенням Комісії АМКУ зобов'язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі.
У рішенні № 12395-р/пк-пз від 18.07.2024 Комісією було встановлено, що Скаржником завантажено лист (обґрунтування щодо аномально низької ціни), у якому говориться про застосування спеціальної ціни (знижки) для Замовника, що дозволяє поставити вугілля за запропонованою ціною. Також у листі Скаржник запевняв, що запропонована ціна жодним чином не вплине на якість, строки постачання. У разі укладання договору із Скаржником, Замовник отримає вугілля найвищої якості у строки, передбачені умовами договору та тендерної документації до закупівлі. Також були докладніше вказані підстави через що Скаржник пропонує таку ціну. Ба більше, було зазначено і те, за якою ціною Скаржник закуповує вугілля у постачальника, а саме за ціною 100, 00 грн за тонну (всього за 288 тон — 28 800, 00 грн). Крім того, на підтвердження цього було надано і лист від постачальника у якого Скаржник закуповує вугілля.
Лист було адресовано саме Замовнику із посиланням на ідентифікатор закупівлі.
Замовник зазначав, що на практиці ніхто собі у збиток не працює, учасник ставить аномально низьку ціну, при цьому Замовник боїться за вірогідність поставок, за гіршу якість або за меншу кількість товару, а потім розпочнуться додаткові угоди, щоб отримати весь товар, прийдеться переплачувати, тому що учасник тендеру укладає із замовником додаткові угоди.
Якби Замовник заздалегідь прописав в тендерній документації вимоги до обґрунтувань аномально низької ціни, це б певною мірою суперечило законодавству про публічні закупівлі, адже воно не наділяє замовників правом встановлювати обов’язкові до виконання учасниками критерії оцінювання обґрунтувань аномально низької ціни, а п. 37 Особливостей чітко визначає, що обґрунтування аномально низької ціни надається саме у довільній формі.
Згідно з інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, первинна вартість Пропозиції Скаржника — 1 909 600 грн, остаточна вартість Пропозиції Скаржника — 26 250 грн.
Комісія АМКУ встановила, що документація не містила окремих вимог до порядку формування ціни Пропозиції учасника та зобов’язала замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі.
Звичайно, ми розуміємо, така поведінка учасника при визначенні його цінової пропозиції є досить дивною, адже з мільйонної очікуваної вартості пропозиції встановити свою ціну до двадцяти шести тисяч за більше 150 тонн вугілля здається нереальним, так як учасник не те що працюватиме собі у збитки, а просто збанкрутує та припинить свою підприємницьку діяльність.
Але оскільки маємо відповідні норми Закону та Особливостей, а також сталу практику АМКУ в роботі механізму АНЦ, варто розуміти заздалегідь можливі наслідки для ваших закупівель.
Звертаю увагу також на ще одне рішення органу оскарження № 12892-р/пк-пз від 29.07.2024, в якому Комісія зобов’язала замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника через те, що документація не містила окремих вимог до порядку формування ціни Пропозиції учасника.
Замовник зазначав, що учасник не надав належного обґрунтування ціни, що є аномально низькою. Обґрунтування аномально низької ціни це не лише надання пояснення щодо самої ціни, а також надання певних розрахунків про економічні особливості способу надання послуг, тобто розрахунків вартості та ціни надання послуг, що підтверджують доцільність визначення такої аномально низької ціни тендерної пропозиції. Оскільки, обґрунтування аномально низької ціни Скаржника не містило розрахунків підтвердження його витрат, Замовник не має можливості здійснити належну оцінку достовірності аномального заниження ціни.
Такі пояснення Замовника звичайно не були взяті до уваги Комісії АМКУ і йому довелося скасувати рішення про відхилення учасника з аномально низькою ціною тендерної пропозиції.
Напевне не існує постачальника товарів, надавача послуг чи виконавця робіт в публічних закупівлях (я подібних не зустрічала в своїй практиці), які будуть працювати собі у збиток, адже першочерговою метою учасників торгів завжди є отримання прибутку.
Тому, підсумовуючи вищезазначене, оскільки Закон та Особливості не обмежують учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни, а також відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів, рекомендую учасникам у необхідних випадках оскаржувати відхилення пропозиції по механізму АНЦ до АМКУ, оскільки Комісія буде на боці скаржника, а замовникам — встановлювати в своїй тендерній документації надання підтвердження щодо низької цінової пропозиції учасників закупівель, обґрунтування аномально низької ціни розрахунку рівня оплати праці, розрахунків проведених аналогічних робіт тощо, і тим самим вберегти себе від недобросовісних постачальників, які завідомо ставлять низькі ціни в своїх пропозиціях, що не відповідають ринковим та не мають наміру укладати договір про закупівлю і поготів виконувати його, зриваючи замовникам закупівельний процес та забезпечення установи необхідним.