Про специфіку і проблематику роботи за новим Кодексом України з процедур банкрутства «ЮГ» розповів суддя судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду Сергій Жуков.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
- Сергію, минуло пів року, відколи Кодекс України з процедур банкрутства набрав чинності. З якими проблемами його застосування Ви вже зіштовхнулися на практиці?
- Очевидно, що банкрутство буде трендом кількох наступних років. Однак справи за новим Кодексом тільки починають надходити до судів. Водночас стає зрозумілим, що Кодекс складений з частин, які не узгоджені між собою, він є «важким» і певним чином суперечливим. Це викликає деякі труднощі, але я вважаю, що судді з цим впораються.
- Минулий закон про відновлення платоспроможності, за Вашими словами, мав більше ліквідаційний характер, а Кодекс повинен був вирішити цю проблему. Чи змінилася ситуація? Чи стало менше ліквідацій у відсотковому співвідношенні?
- Справ щодо банкрутства стало трохи менше, хоча ми очікували, що буде навпаки. Можу припустити, що така ситуація пов'язана з тим, що зловживань з використанням процедур банкрутства стало менше. Тобто коли готували процедуру, швидко «проводили» її через суд і ліквідовували певну юридичну особу. Щодо першої частини питання, то закон був спрямований саме на боржника, а Кодекс — на кредитора. Це можна зрозуміти навіть з преамбул цих документів. Щодо статистики, то поки що цих даних немає, вони з'являться наприкінці року в Міністерстві юстиції України. Однак прогнозую, що може відбутися більше банкрутств за ініціативою боржника для відновлення платоспроможності, а також уникнення солідарної та субсидіарної відповідальності. Тобто сутність Кодексу стимулює боржника вжити заходів, щоб уникнути додаткової відповідальності, а також щоб дійсно зменшити тягар боргів саме за його ініціативою. Проте мінусом є те, що процедура санації дуже складна, адже зайти в цю процедуру та підготувати план санації за 170 днів майже неможливо.
- На Вашу думку, ускладнення були зроблені спеціально?
- Вважаю, що коли готували Кодекс, основне посилання було спрямоване на захист саме кредиторів. Для конкурсних кредиторів (щоб не було зловживань) настільки ретельно виписали процедуру санації, що її ще більше ускладнили, ніж вона була до цього. Тобто раніше можна було зайти в процедуру санації, не маючи плану санації. За новим Кодексом це зробити неможливо. Для того щоб перейти у процедуру санації, збори кредиторів обов'язково мають затвердити план санації. До того ж не просто збори, а певні класи кредиторів, але раніше такого не було. Якщо багато кредиторів, то дуже важко з ними все погодити за 170 днів. Тому в цій частині нові елементи мені здаються не дуже логічними й практичними з позиції реалізації.
- Розробники Кодексу намагалися відійти від регламентації всіх процедур і додали чимало оціночних понять, через що істотну роль у процедурі банкрутства тепер відіграють судді та арбітражні керуючі. Чи впоралися вони зі своїм завданням?
- В Кодексі основними гравцями є боржник, забезпечені кредитори (конкурсні й частково поточні), комітет кредиторів та арбітражний керуючий. Суд здійснює судовий контроль. Тобто дійсно величезна кількість питань вирішується через судовий контроль. Однак з чим на практиці зіштовхнулися судді? Існує норма закону, вони її буквально застосовують, тобто маємо формальний, позитивістський підхід. При цьому достатньо часто норма закону не містить відповідей на всі питання. Тому судді мають застосовувати свою дискрецію — судовий розсуд. Наприклад, коли вони призначають арбітражного керуючого (ліквідатора), то досліджується кілька кандидатур. Кандидати повинні більш-менш відповідати необхідним критеріям. Проте суд, застосовуючи судовий розсуд, має призначити з кількох лише одного кандидата. Однак суть змін, виписаних у Кодексі, саме про те, що не на всі питання є відповіді, а суддя повинен брати на себе відповідальність, наприклад, чому він обрав ту, а не іншу кандидатуру, а також глибоко це обґрунтувати. Тобто надати ґрунтовну мотивацію, чому саме цей кандидат має бути призначений.
- Які положення Кодексу видаються суддям першої та апеляційної інстанції найбільш незрозумілими?
- Мабуть, дивно прозвучить, але саме основні положення Кодексу є найбільш незрозумілими. Наприклад, відкриття провадження у справі про банкрутство. Раніше існували чіткі критерії для відкриття такого провадження: сума боргу не менше ніж 300 мінімальних заробітних плат, підтверджених судовим рішенням, а також наявне виконавче провадження. Наразі такі критерії відсутні. Щоб відкрити провадження, суддя має з'ясувати, чи існує спір про право між боржником та кредитором, який подає заяву про відкриття провадження про банкрутство, чи може боржник задовольнити ці вимоги тощо. Тобто не потрібні якісь особливі рішення суду, має бути зобов'язання, строк якого настав.
Тож щодо відкриття зазначеного провадження у господарського суду є суттєва дискреція. З одного боку, це відповідає європейським стандартам. З іншого боку, це вносить певну плутанину, коли потрібно відкривати провадження, а коли ні. Тобто чи може бути відкрита процедура, наприклад, коли майна на 100 млн, а боргу на 1‑2 млн? Чи повинен суд перед відкриттям провадження аналізувати повний фінансовий стан? Кодекс не містить чітких критеріїв та відповідей на такі питання. Я думаю, що згодом відповіді на ці питання частково будуть сформовані завдяки судовій практиці Верховного Суду.
Також проблемними є питання щодо закриття провадження у справі про банкрутство. Трапляються ситуації, які не передбачені ст. 90 Кодексу (закриття провадження у справі про банкрутство). Проте життя підкидає величезну кількість випадків, коли за логікою має бути закрите провадження, а такої підстави в Кодексі взагалі немає, тобто існують конкретні прогалини.
Однак перше місце серед «незрозумілостей» нового законодавства посідає ст. 7 Кодексу, де мова йде про концентрації справ у справі про банкрутство. Наприклад, у ч. 3 зазначеної статті вказано, що матеріали справи, в якій стороною є боржник, щодо майнових спорів з вимогами до боржника та його майна, провадження в якій відкрито до відкриття провадження у справі про банкрутство, надсилаються до господарського суду, в провадженні якого перебуває справа про банкрутство, який розглядає спір по суті в межах цієї справи. Тож з цього приводу вже виникає велика кількість питань. Як будуть передаватися справи? Хто має бути ініціатором? Проте відповідей в Кодексі немає.
Як мають передаватися справи з цивільної та адміністративної юрисдикції в межах справи про банкрутство? Маємо рішення ВП ВС, відповідно до якого вони повинні передаватися без закриття, для розгляду в межах справи про банкрутство. Тобто справа розглядалася за ЦПК, вона передається в банкрутство. Що потім? Як вона надалі має розглядатися? Виникає багато подібних питань. Свого часу ми робили запити в господарські суди, щоб вони надали свої пропозиції законодавчих змін щодо ст. 7 Кодексу. Майже не було суду, який не надав би своїх пропозицій.
- Цю проблему вже можна було побачити в момент, коли обговорювався проект Кодексу, чи вже коли почали застосовувати його на практиці?
- Ці процеси відбувалися дуже швидко. На жаль, не всі пропозиції ВС були враховані. Однак ніхто навіть не міг спрогнозувати, що на практиці варіантів тлумачення ст. 7 буде не два чи три, а п'ять. Саме питання концентрації справ є основним джерелом зловживань. Тобто коли до справи про банкрутство передаються всі справи, які стосуються великого підприємства, що розглядалися роками в судах цивільної юрисдикції (наприклад, це 500 або 700 справ), то вони просто унеможливлюють розгляд справи про банкрутство. Навіть немає можливості перерозподіляти ці справи між суддями, які спеціалізуються на справах про банкрутство. Такі явища дуже гальмують всю процедуру банкрутства. Стало зрозумілим, що із запровадженням цієї статті відбулась певна переконцентрація справ у процедурі банкрутства.
Також є певні проблеми із застосуванням Кодексу, що стосуються усунення арбітражного керуючого комітетом кредиторів без підстав. Раніше такого не було, тож наразі формується судова практика з цього питання і ведуться певні дискусії. Окрім того, прогнозую, що проблемні моменти будуть у провадженнях щодо фізичних осіб-підприємців. Наразі до ВС ще не надходили ці справи, але думаю, що буде багато питань стосовно ФОПів: відкриття провадження про банкрутство, які ініціювали саме кредитори. Загалом, до зазначених ситуацій призвело те, що в Кодексі майже відсутні перехідні положення.
- Чи використовують сторони весь потенціал цього Кодексу? Чи вони намагаються йти раніше протоптаною стежкою?
- Ні для кого не секрет, що частина норм закону про банкрутство просто була перенесена до Кодексу, третина чи чверть точно. Тож багато тієї практики, що перейшла, застосовується і надалі, адже норми аналогічні. Однак практика має змінюватися, оскільки застосовується вже не закон, а Кодекс, який все ж таки має певний потенціал. Особливість банкрутства полягає в тому, що воно є складним процесом. Щоб спрогнозувати майбутнє боржника, потрібно розуміти сутність Кодексу загалом, а не якусь його частину. Процедура банкрутства та розгляд окремих справ у межах справи про банкрутство зачіпає дуже багато сфер, тож суддям, які мають спеціалізацію банкрутство, доводиться розбиратися в економіці, фінансах, бухгалтерії та інтелектуальній власності тощо.
Раніше інститут банкрутства використовувався переважно для того, щоб уникнути (в поганому сенсі цього слова) відповідальності за борги. Прийняття Кодексу позбавило можливості реалізації швидких схем банкрутства саме для уникнення виплати боргів та відповідальності. Відповідна кількість так званих фіктивних банкрутств зменшилася. Кредитори не звикли використовувати процедури банкрутства, щоб реально повертати борги. Тому саме зараз кредитори будуть змушені вивчати чинне законодавство про банкрутство та його застосовувати. Адже відкриваються величезні можливості саме для кредиторів, для того щоб стягувати хоча б якусь частину боргу саме у процедурі банкрутства, коли це взагалі неможливо зробити (наприклад, у виконавчому провадженні).
- Повернемося до питання щодо банкрутства фізичних осіб. Як запрацювало банкрутство фізосіб, зважаючи на зарегульованість Кодексу з цих питань?
- Запрацювало частково, оскільки існує кілька помилок у законодавстві. Насамперед, це авансування арбітражного керуючого, що наразі складає 31 530 грн. Тобто щоб ініціювати процедуру банкрутства фізосіб, йому (чи кредитору) потрібно мати ще таку значну грошову суму, а якщо у фізособи взагалі немає грошей? Окрім того, щоб організувати так звану процедуру неплатоспроможності фізособи, необхідно підготувати велику кількість документів, у тому числі декларації тощо. Як правило, такий пакет документів готує людина, яка розуміється на цих питаннях. Часто це робить один арбітражний керуючий, а потім після подання документів автоматизованою системою призначається інший. На мою думку, це алогічно, оскільки нова людина має вивчати масив даних, в якому по суті вже розбирається людина, яка готувала цей пакет. Тож було б логічно, якби такого керуючого санацією чи реструктуризацією призначали б за заявою, а не автоматизованою системою. Тож процедура банкрутства фізосіб має вдосконалюватися.
- Як Ви вважаєте, чи пройшов КзПБ тест на зловживання правами?
- Я думаю, що не всі досконало розібралися з можливостями, які надає Кодекс, для того щоб ним зловживати. Звісно, завжди є місце для зловживання, але наразі я не вбачаю якихось суттєвих зловживань, окрім випадків направлення купи справ з різних юрисдикцій для розгляду в межах справи про банкрутство. Хоча це не можна назвати класичним зловживанням. Скоріше, це певна можливість, яка впливає на процедуру банкрутства.
- Чи плануються зміни та доповнення до Кодексу? Чого вони стосуватимуться?
- Існує величезна кількість потенційних змін та доповнень. Наразі напрацьовано близько сотні сторінок тексту. Донедавна постійно відбувалися засідання відповідної комісії при Мін'юсті. Водночас варто зауважити, що до Кодексу не мають часто і швидко вноситися зміни, оскільки це негативно впливає на його практичне застосування. Це жодним чином не забезпечує сталість та єдність судової практики. Так, зміни повинні бути, але вони мають бути ґрунтовними і вноситися не частіше ніж один раз на рік. Наразі взагалі є ініціативи, щоб ввести мораторій на всі процедури в банкрутстві. Однак, на мою думку, це призведе до кризи. Існують спроби зробити певну категорію підприємств невразливою до банкрутств. Тобто коли законодавець часто ухвалює зміни, він не встигає аналізувати та не розуміє наслідків, а це може привезти до ще більш негативних наслідків.
- Зважаючи на економічну ситуацію в країні та визнану світом рецесію, через що очікується збільшення кількості банкрутств серед малого і середнього бізнесу. Чи плануються ситуативні зміни, що допоможуть фізособам та бізнесу відновити платоспроможність?
- Звісно, ситуативні зміни також плануються. Є навіть кілька достатньо жорстких, які блокують майже всі процедури банкрутства. Проте я вважаю, що не потрібно приймати такі рішення. Подібні зміни мають відбуватися через професійну та врівноважену дискусію із залученням профільних асоціацій правників, адвокатів та арбітражних керуючих. Окрім того, на мою думку, кожен керівник сучасного підприємства обов'язково має отримати хоча б базові знання з процедур банкрутства. Наприклад, потрібно розуміти важливість санації підприємства до відкриття провадження у справі про банкрутство, можливість притягнення керівника до субсидіарної та солідарної відповідальності, як ініціювати провадження у справі про банкрутство за ініціативою боржника тощо. Отже, вважаю, що Кодекс з процедур банкрутства має бути під рукою не лише у юриста чи адвоката, він повинен бути у керівника підприємства, який хоче уникнути збитків і щоб його підприємство розвивалося.