На шляху до легітимного виключення з правила державного імунітету для держави-агресора

Сьогодні правило державного імунітету має численні винятки в національних актах та двох відомих конвенціях про імунітети (Європейській конвенції 1972 року та Конвенції ООН 2004 року). Тобто це правило не є абсолютним, а виключення з нього ipso facto не є чимось незвичайним і нелегітимним. Однак серед таких винятків, наскільки відомо автору, в діючих національних та міжнародно-правових актах про імунітети поки що немає виключення для держави-агресора.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

На думку автора, прийшов час змінити підхід до цього питання з метою не допустити явно несправедливого ухилення держави-агресора за щитом суверенного імунітету від відповідальності за знищення майна та власності в результаті збройної агресії. “State immunity should not lead to impunity of an aggressor state”. Так можна сформулювати цю тезу з точки зору справедливості, і це виглядає цілком очевидним.

Більш складним є переконливе юридичне обгрунтування такого легітимного виключення для держави-агресора з правила суверенного імунітету, яке в цілому розглядається як норма звичаєвого міжнародного права. Іншими словами, спробуємо з’ясувати, які існують легітимні підстави в міжнародному праві для такого виключення. Мова йде про імунітет не тільки від юрисдикції, але й від виконання рішення суду.

По-перше, очевидно, що звичаєве правило імунітету не є абсолютним і імперативним, оскільки дозволяє численні винятки в існуючих національних та міжнародно-правових актах. Серед них є, наприклад, виключення для держави, яка підтримує тероризм, в актах про імунітети Канади та США, або виключення «про порушення міжнародного права» в акті про імунітети США, або до рішення суду в кримінальних питаннях в законі держави Ізраіль про імунітети. Так званий «деліктний виняток» міститься в ст. 12 Конвенції ООН 2004 року про юрисдикційні імунітети держав та їх власності.

Сам факт чисельних виключень з правила імунітету, коло яких є різним в актах окремих держав та міжнародних договорах, означає, що звичаєва природа загального правила не обмежує окремі держави вводити такі винятки, які вони вважають прийнятними. 

З точки зору міжнародного права, бачу щонайменше дві пов'язані підстави. Перше, легітимне виключення з правила імунітету для держави-агресора може базуватись на концепції імперативних норм міжнародного права (jus cogens) (ст. 53 Конвенції ООН про право міжнародних договорів), до яких належить звичаєва норма про заборону агресії. Друге, застосування інституту контр-заходів (countermeasures) та інших заходів міжнародного співтовариства проти держави-агресора (статтей 53 та 54 Статей Комісії міжнародного права про відповідальність держав). Ці підстави мають розглядатись, як пов’язані, для обгрунтування правотворчої зміни щодо держави-агресора в правовому інституті державного імунітету.

Загальновизнано, що порушення заборони агресії, як звичаєвої норми jus cogens, приводить до виникнення у держави-агресора зобов’язань erga omnes, тобто у відношенні не тільки до держави-жертви агресії, а й всього міжнародного співтовариства держав. Вперше концепція зобов’язань erga omnes, що виникають при порушенні норм jus cogens, була висунута в справі Barcelona Traction в International Court of Justice (ICJ).

Це означає, що не лише держава, що прямо постраждала від агресії, але й все співтовариство держав має право легітимних заходів у відповідь на порушення заборони збройної агресії. Одним із таких заходів у відповідь може бути виключення із правила державного імунітету для держави агресора на рівні як національно-правових актів індивідуальних держав, так і в міжнародних договорах. І тут не йдеться про конфлікт між забороною агресії, як нормою jus cogens, та правилом державного імунітету ( ICJ визнав, що такого конфлікту немає (п. 93 рішення): “[T]here is no conflict between those rules [jus cogens] and the rules on State immunity. The two sets of rules address different matters. The rules of State immunity are procedural in character and are confined to determining whether or not the courts of one State may exercise jurisdiction in respect of another State. They do not bear upon the question whether or not the conduct in respect of which the proceedings are brought was lawful or unlawful”). Мова йде про формулювання та визнання міжнародним співтовариством нового легітимного виключення з правила імунітету. 

Можуть зауважити, а як же бути із звичаєвим характером правила про імунітети, який визнаний, серед іншого, в справі ICJ про юрисдикційні імунітети між Німеччиною та Італією 2012 року (Юрисдикція ICJ в цій справі грунтувалась на ст. 1 Європейської конвенції про мирне врегулювання спорів 1957 року. Україна не приймає участі в цій конвенції). Міжнародний суд в цій справі, проаналізувавши законодавчу та судову практику ряду держав, визнав, що звичаєве міжнародне право продовжує вимагати імунітету держави за правопорушення, вчинені на території іншої держави його збройними силами та іншими органами під час збройного конфлікту (The Court considers that “customary international law continues to require that a State be accorded immunity inproceedings for torts allegedly committed on the territory of another State by its armed forces and other organs of State in the course of conducting an armed conflict” (para. 78 of Judgment; also paras. 91, 93). Це стосувалось подій, які відбувались не в сучасний період, а в 1943-1945 роках. 

Маємо уточнити, що в цій справі мова не йшла про застосування юридичних контр-заходів до держави-агресора. Фактично Міжнародний суд не виключав можливість накладення обмежень на державні імунітети навіть коли держави діють jure imperii. Міжнародний суд також не виключав, що звичаєве міжнародне право в частині імунітету може змінюватись через зміну практики держав (зокрема, законодавства та судової практики – наприклад, п. 83 рішення). Про процес змін, що відбувається в «праві державного імунітету», висловлювалась в цій справі Італія (п. 86 рішення). 

З іншого боку, важко не погодитись з окремою думкою в цій справі судді Cançado Trindade (Бразилія) про те, що імунітет не може бути перешкодою для реалізації правосуддя при порушенні основ міжнародного правопорядку та скоєнні міжнародних злочинів. Схожий підхід зайняли вищі суди Греції та Італії при розгляді справ по репараціям за шкоду, завдану під час другої світової війни.

На мою думку, це саме той випадок, коли сучасний реалізм повинен мати перевагу над архаїчним формалізмом. Прийшов час сформулювати новий підхід до імунітету держави-агресора. Згадаємо фундаментальні зміни в міжнародному праві, які мали місце після другої світової війни. 

За допомогою яких юридичних інструментів це робити? Це можуть бути як національні закони, так і міжнародні договори. Україна, як держава, що прямо постраждала від збройної агресії, може зробити перший крок і ввести норму закону про відмову в імунітеті державі-агресору. Такі проекти закону розглядаються. Українські суди вже відмовляють в імунітеті державі-агресору. Простими словами, якщо ви грубо порушуєте мій суверенітет, чому я маю поважати ваш імунітет, який базується на суверенітеті? Однак, зусиль однієї України буде недостатньо. Заходи України матимуть обмежений територіальний ефект стосовно активів держави-агресора, які розташовані в Україні, а не за її межами.

Інші держави вправі прийняти відповідні легітимні кроки на підставі статті 54 Статей Комісії міжнародного права про відповідальність держав (“Article 54. Measures taken by States other than an injured State. This chapter does not prejudice the right of any State, entitled under article 48, paragraph 1, to invoke the responsibility of another State, to take lawful measures against that State to ensure cessation of the breach and reparation in the interest of the injured State or of the beneficiaries of the obligation breached”). Держави – творці міжнародного права, вони створюють норми міжнародного права, і саме від них, від міжнародного співтовариства залежить, як реагувати на дії окремих держав-агресорів в сучасному світі.

З огляду на рішення ICJ у справі про юрисдикційні імунітети між Німеччиною та Італією 2012 року, про яке ми згадували, маловірогідно, що суди інших держав будуть активно відмовляти в імунітеті державі-агресору без належних змін в законодавстві та міжнародному праві (хоча можуть бути й виключення, як в судах Греції та Італії, а також України, про які згадувалось). Тому треба переконувати не тільки суди, а в першу чергу держави в необхідності правотворчих змін в цьому питанні. Якщо ICJ десять років тому робив висновок про існуючий на той час стан права (lex lata) в інституті державних імунітетів, ми сьогодні піднімаємо питання про майбутнє права (lex ferenda) в цій сфері, де йде процес позитивних змін. Зрозуміло, наведений підхід має загально-концептуальний характер та потребує відпрацювання юридичних деталей щодо застосування окремих положень Статей Комісії міжнародного права про відповідальність держав і т. ін.

Підсумовуючи, новий механізм правосуддя має бути створений для протидії збройній агресії як тяжкому міжнародному злочину. Одним з елементів такого механізму має бути легітимне загальне виключення з правила державного імунітету для держави-агресора з метою протидії ухиленню останньої від відповідальності за масове знищення майна та колосальну майнову шкоду, завдану в результаті збройної агресії. Державний імунітет не повинен стояти на шляху десятків тисяч жертв агресії, які вимагають елементарного відшкодування своїх збитків. Тим більше у випадку, коли держава-агресор визнається міжнародними інституціями ще й як держава-терорист чи держава-спонсор тероризму.