Закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад здійснюється через публічні закупівлі. Ефективні та прозорі публічні закупівлі спрямовані на створення та розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції. Однак існують випадки, коли предмет закупівлі пов'язаний з правами на об’єкти інтелектуальної власності, і в такому випадку процес дотримання конкурентних відносин у сфері публічних закупівель є складним, оскільки надає власнику таких прав перевагу над конкурентами.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Відповідно до ст. 42 Конституції України не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції, недобросовісна конкуренція. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісна конкуренція — будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Справедливість, добросовісність, розумність є загальними засадами цивільного законодавства, а відповідно до ч. 5 ст. 13 Цивільного кодексу України не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, недобросовісна конкуренція.
Основними нормативно-правовими актами сфері публічних закупівель є Закон України «Про публічні закупівлі», постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану».
В публічних закупівлях під недобросовісною конкуренцією можливо розуміти дії, які спрямовані на отримання неправомірних переваг у процесі участі в тендері, що проводиться державними або комунальними замовниками. Такі дії можуть завдати шкоди іншим учасникам, замовнику та суспільству в цілому.
Найпоширенішими формами недобросовісної конкуренції в публічних закупівлях є: 1) змова між учасниками: 2) підробка документів: 3) неправомірне використання інформації: 4) вплив на замовника: 5) маніпуляції з тендерною документацією.
Такі негативні дії беззаперечно призводять до зростання цін на товари та послуги, що закуповуються за бюджетні кошти, погіршення якості товарів та послуг, зниження довіри до системи публічних закупівель.
Коли йдеться про закупівлі, пов’язані з об’єктами права інтелектуальної власності, то насамперед потребує врахування специфіки об’єктів права інтелектуальної власності. Об’єкти інтелектуальної власності, як-от програмне забезпечення, бази даних, твори мистецтва, наукові розробки мають унікальні характеристики, що ускладнюють їх оцінку та порівняння. Права на такі об’єкти можуть належати різним особам, що створює ризики порушення авторських і суміжних прав. Очікувану вартість об’єктів інтелектуальної власності може бути складно визначити, що створює можливості для зловживань.
Яскравим прикладом зловживань є ситуація, коли замовник оголошує тендер на закупівлю програмного забезпечення та у тендерній документації прописує специфічні вимоги, які відповідають лише одному конкретному програмному продукту, що належить певній компанії. У такому випадку Інші виробники не можуть запропонувати альтернативні рішення, що обмежує конкуренцію. Крім того, наприклад, вимоги до програмного забезпечення, що має закуповуватись, прописуються таким чином, що під них підпадає лише конкретний продукт, виробник якого має «зв’язки» з замовником.
Також можуть виникати ситуації коли компанія, яка бере участь у тендері на закупівлю програмного забезпечення, пропонує продукт, який містить неліцензійні компоненти або використовує чужі розробки без дозволу.
З-поміж іншого відомі й непоодинокі факти, коли співробітник замовника передає конфіденційну інформацію про технічні вимоги до програмного забезпечення, яке планується закупити, до оголошення тендеру, майбутньому учаснику такого тендеру. Це дає цій компанії можливість підготувати пропозицію, яка краще відповідатиме вимогам, ніж пропозиції інших учасників.
Такий перелік можливих зловживань не є вичерпним, а дія на території України правового режиму воєнного стану розширює перелік можливостей для нових рішень та дій, що можуть суперечити торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, оскільки діє постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», яка дозволяє замовнику закупити товари і послуги (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 000 гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 000 гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1 500 000 гривень, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у випадках, що передбачені пунктом 13 вказаної постанови. Одним з таких випадків є необхідність захисту прав інтелектуальної власності. При цьому такі роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання. Така підстава для укладення договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару визначена у підпункті 5 пункту 13 вказаної постанови.
Впродовж 2022 року значна кількість українських територій входила до переліку де ведуться активні бойові дії, але в кінці 2022 року цей перелік було зменшено, з урахуванням положень, що конкретизують це питання, зокрема надання статусу можливих бойових дій певним територіям. Такі зміни призвели до того, що укладення договорів без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару перестало бути звичною практикою, а в більшості випадків правила проведення публічних закупівель почали відповідати Закону України «Про публічні закупівлі», хоча й регулюються постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
Такі зміни призвели до того, що деякі замовники почали укладати договори без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару чи послуги посилаючись на підпункт 5 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» в обґрунтування необхідності проведення закупівлі без використання електронної системи.
Однак важливо зазначити, що у разі укладення такого договору, замовник разом із звітом про договір, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен оприлюднити договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі в такий спосіб та саме в цьому питанні виникає багато протиріч.
Аналіз актуальної судової практики також підтверджує наявність труднощів з розумінням положень Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» щодо наявності підстав для укладення договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, якщо існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Процедура публічних закупівель повинна бути прозорою й забезпечувати вільну конкуренцію, натомість на практиці можливо спостерігати тенденцію до зловживання правоволодільцями об’єктів інтелектуальної власності своїми правами.
Більш логічним є те, що правоволодільці об’єктів права інтелектуальної власності, подібних за функціями, повинні змагатися на конкурентній основі, публічно доводити переваги своїх творчих результатів.
Публічна закупівля, пов’язана з об’єктами права інтелектуальної власності, шляхом укладення договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару може застосовуватись як виняткова у разі, зокрема, продовження використання об’єкта інтелектуальної власності на наступний рік або якщо немає аналога, відповідно й конкурента.
Сама по собі наявність об’єкта права інтелектуальної власності не є достатнім критерієм для укладення договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, оскільки замовнику потрібно довести, що ніхто інший не може здійснити аналогічні роботи, послуги чи виготовити товар, а учаснику довести що саме він є єдиним та законним правоволодільцем відповідних прав на об’єкти інтелектуальної власності.
Враховуючи все вищевказане, перш ніж укладати договір без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару чи послуги, замовникам потрібно ретельно підготуватися до оголошення такої закупівлі та мати належні обґрунтування, а учасникам завчасно мати всі необхідні підтверджуючі документи щодо їх прав на відповідні об’єкти інтелектуальної власності.
Лише в такому разі укладений договір без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару буде викликати мінімум питань у контролюючих та правоохоронних органів, оскільки такий випадок відповідатиме положенням підпункту 5 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
Роман Кецкало, адвокат, керівник практики супроводу публічних закупівель, старший партнер юридичної компанії RELIANCE, Адвокат року 2023 в практиці "Антимонопольне та конкурентне право", дійсний член Асоціації правників України, член Асоціації адвокатів України, член Миколаївської обласної організації Союзу юристів України
Дмитро Слободянюк, адвокат, Ph.D, керівник практики захисту інтелектуальної власності, керуючий партнер юридичної компанії RELIANCE, Юрист року Миколаївщини — 2015, Молодий правник року — 2016, Адвокат року 2020-2024 в практиках "Право інтелектуальної власності" та "Митне право", дійсний член Асоціації правників України, член Асоціації адвокатів України, почесний член Союзу юристів України, керівник Миколаївської обласної організації Союзу юристів України