Черговим кроком у впровадженні антимонопольної реформи було схвалення АМКУ на початку жовтня проєкту Порядку звільнення від відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, який був розроблений на підставі розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України» від 9 серпня 2023 року. Проєкт надано для обговорення.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Відомо, що процедура звільнення від відповідальності за скоєння правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не є чимось новим для українського законодавства. Стаття 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» (Закон) від самого набуття чинності у першій редакції передбачала можливість такої процедури. Також ще в 2012 році АМКУ затвердив наразі діючий порядок звільнення. Водночас основним питання його застосування було і залишається те, що порушники вимог Закону зовсім не квапились звертатись до Комітету як викривачі картельної змови.
Саме тоді у країнах ЄС, США та ряду інших програма звільнення від відповідальності у разі добровільного звернення до конкурентних відомств (т. зв. «leniency» — ліненсі), була і є одним з найдійовіших засобів розкриття та доведення діяльності картелів (згадати хоча б кейс, в якому найкрупніші виробники вантажівок в ЄС були звинувачені та оштрафовані на гігантські суми за змову). Але декому вдалось уникнути величезних фінансових втрат завдяки участі в програмі ліненсі та добровільному «співробітництву» з ЄК.
У наших реаліях, на жаль, нікуди не ділись певні застереження для повноцінного запровадження цієї програми, що існують через певні побоювання бізнесу долучатися до неї. І вони навряд чи зникнуть одразу після ухвалення нового порядку, оскільки ґрунтуються на очевидних ризиках величезних штрафів, про що неодноразово говорили в експертному середовищі. Крім того, через вади системи захисту конфіденційної інформації існують і психологічні бар’єри до повноцінної співпраці з Комітетом.
Новації АМКУ задля дієвого впровадження leniency
Пом’якшення відповідальності для всіх учасників
Важливо, що проєктом нового порядку передбачається звільнення або пом’якшення відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії не тільки для одного (першого) заявника, але і для їх інших учасників. Водночас очікувано, що «обсяг» пом’якшення залежатиме від черговості звернення до АМКУ.
У проєкті зазначено, що перший заявник отримає від Комітету повну «індульгенцію», а перший за ним — до 50%, другий — до 30% та інші — до 20% від «… розміру штрафу, визначеного при прийнятті рішення, передбаченого абзацами другим та сьомим частини першої статті 48 Закону…» Тобто, якщо суб’єкт господарювання відчуває або чітко усвідомлює, що він порушив вимоги ст. 6 Закону і таке порушення очевидно призведе до істотних негативних наслідків для його господарської діяльності, варто з усією серйозністю розглянути можливість уникнути відповідальності або хоча б зменшити обсяг санкції (у формі штрафу, який може бути накладений відповідно до ст. 52 Закону).
Звернення до АМКУ може виглядати досить оптимістично для першого заявника. З іншої сторони, є питання, як можна бути впевненим, що саме ти прийдеш першим? Отримання т.з. «маркера» не спрацює через зрозумілі причини.
Стосовно пом’якшення відповідальності, то при всій своїй ідейній привабливості, можливість такого пом’якшення могла б бути стимулом звернення до Комітету, але, в той же час, є й певні сумніви у райдужних перспективах застосування процедури, зокрема через проблематичність передбачити розмір «звичайного» штрафу та відповідно розрахувати для себе розмір «пом’якшення». Оскільки визначення фактичного розміру штрафу в тих чи інших обставинах є виключною дискрецією АМКУ, можна бути впевненим лише в тому, що він не перевищуватиме розміру, встановленого в ст. 52 Закону.
Також, не знаючи своєї «черговості», може бути проблематичним наважитись на звернення. Погодьтесь, що повне звільнення від відповідальності (або хоча б 50%) може суттєво відрізнятись від пом’якшення на 20% у грошовому вимірі, запропонованих для «інших» заявників (звісно, з урахуванням виручки кожного із заявників).
Розмір штрафу залежить від цінності наданої інформації
До того ж передбачається, що під час зменшення розміру штрафу братиметься до уваги додаткова цінність (корисність) отриманої інформації для доведення порушення, що не додає впевненості у практичному зиску своїх дій. У ситуації, коли не можеш знати майбутнього розміру штрафу, оскільки його визначення є функцією АМКУ, ступінь втрати (навіть в умовах 50 % зменшення невідомої суми штрафу) стає майже непередбачуваною категорією. І звернувшись до Комітету та виявившись не першим заявником, можна непередбачувано отримати величезну фінансову проблему. Водночас не звернувшись та не розкривши АМКУ антиконконкурентні узгоджені дії, у суб’єкта господарювання може залишитись сподівання на те, що й інші учасники цих дій не звернуться в АМКУ, або, що Комітет взагалі ніколи не виявить відповідну картельну змову.
Така ситуація може завадити реалізації програми ліненсі, якщо не дати більше впевненості певному суб‘єкту господарювання у практичній користі для його господарської діяльності. Частково це питання могло би бути вирішено, якби Комітет нарешті зробив публічним порядок визначення розміру штрафу, що надало би передбачуваності, зокрема для «порушників». Усі розуміють, що вистраждані свого часу Рекомендаційні роз’яснення 2016 року навряд чи зараз стануть у нагоді через всім відомі причини, на яких тут не варто зупинятись.
Співробітництво з АМКУ та труднощі збереження таємниці звернення
Передбачається, що для цілей повного або часткового звільнення від відповідальності необхідне «повне співробітництво» з АМКУ у справі розслідування картелю. Це означатиме, що заявник надав: відомості про склад учасників антиконкурентних узгоджених дій, висвітив цілі та предмет змови, зазначив товар, якого вона стосувалась, територію та період, протягом якого мала місце, проінформував про наявність та зміст угод, нотаток, записок, листування, протоколів спільних зустрічей, які підтверджують погоджену конкурентну поведінку, з наданням відповідних підтвердних документів, та інших доказів. Крім того, докази, що надаються заявником на момент подання заяви, повинні бути відсутні в Комітеті та бути достатніми для прийняття розпорядження про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо на день подання заяви про звільнення від відповідальності, розпорядження про початок розгляду справи за ознаками порушення, якого стосується заява про звільнення від відповідальності, не прийнято або мають суттєве значення для прийняття рішення у справі (якщо розпорядження про початок розгляду справи прийнято, але Комітет не має достатньо доказів для закінчення розслідування справи та прийняття рішення у справі, а саме відомостей, обсяг та зміст яких дозволять довести порушення законодавства).
Постає доволі просте питання, чи зможе найбільш «ініціативний» заявник впевнено, а головне — самостійно оцінити «вартість» доказів, які він би хотів надати Комітету. Питання риторичне. Взагалі здається, що і в цьому багато чого залежить від позиції конкретної відповідальної особи Комітету. Тобто нечіткість у визначенні «достатності» доказів (чи скоріше, у процедурі визначення такої достатності) точно не добавить рішучості суб’єкту господарювання звернутись до АМКУ та впевненості у правильності чи доцільності звернення. Якщо ж взяти до уваги те, що рано чи пізно всім учасникам картелю, та й взагалі іншим колегам — конкурентам по ринку, стане відомо, хто «відкрив карти», треба бути дуже рішучим та мати певні можливості та сили, щоб скористатись процедурою «ліненсі» без перебільшення значимості запропонованих у проєкті попередніх консультацій з АМКУ до подання заяви про звільнення від відповідальності, заяви на отримання маркера, що може бути надана без розкриття відомостей про особу учасника антиконкурентних узгоджених дій або його представника.
Для того, щоб стати належним заявником необхідно припинити свою участь в антиконкурентних узгоджених діях не пізніше дня подання заяви про звільнення, крім випадку, якщо така участь в таких діях є необхідною для забезпечення цілісності розгляду справи. Вважаю, що існують ризики того, що таке припинення може бути негативно сприйняте іншими учасниками картелю та завадить збереженню таємниці звернення.
Проєктом порядку звільнення передбачено, що для того, щоб скористатись програмою ліненсі заявник має співпрацювати з органами Комітету на засадах оперативності, своєчасності надання інформації, повноти та достовірності наданої інформації, тривалості співпраці. Тобто протягом всього часу від подання заяви про звільнення від відповідальності до прийняття рішення у справі:
1) надавав всю необхідну інформацію та інші докази щодо вчинення заявлених антиконкурентних узгоджених дій, які перебувають у його розпорядженні або доступні для нього, на вимоги (запити) органів Комітету, його посадових осіб без порушення встановлених ними строків;
2) забезпечував явку на виклик органів Комітету для надання пояснень та можливість органам Комітету отримати пояснення від посадових осіб і працівників, які працюють у заявника на день отримання пояснень, а також, за можливості, від службових та посадових осіб, які працювали в заявника раніше;
3) сприяв у проведенні органами Комітету перевірки з метою збирання доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
4) не знищував, не фальсифікував, не приховував інформації або доказів, що стосуються заявлених антиконкурентних узгоджених дій;
5) не розголошував інформації про свій намір подати заяву про звільнення від відповідальності, про зміст такої заяви та про співпрацю з органами Комітету, крім випадків, погоджених з органом Комітету, до прийняття рішення у справі.
Можливо, я маю занадто песимістичний погляд, але здається, що доведення «належної співпраці» з АМКУ також може виявитись непростим завданням, навіть за умови проведення попередніх консультацій. До речі, п. 8.2 проєкту порядку передбачено інформування про дату і час проведення консультацій на офіційному вебсайті Комітету. В такому разі, коли таке повідомлення робиться публічним, варто чітко розуміти, яким чином буде забезпечено повну конфіденеційність особи-учасника консультацій.
Також проєкт порядку не виключає ініціатора антиконкурентних узгоджених дій із числа тих, хто може скористатись програмою ліненсі, що є новим та позитивним моментом. У той же час варто зазначити, що ініціатор не зможе бути повністю звільнений від відповідальності у випадку, якщо він примушував інших учасників до вчинення таких дій або до їх продовження, що підтверджено матеріалами справи.
Загалом можна вітати схвалення АМКУ проєкту нового порядку звільнення від відповідальності. На мою думку, особливо важливо для його ефективного втілення у життя здійснення постійного широкого висвітлення в бізнес-колах як питання недопустимості антиконкурентних узгоджених дій в господарській діяльності, так і детальними поясненнями процедур ліненсі.
Таке повідомлення бізнесу може стати серйозним запобіжником участі в картельних змовах, бо з дієвим впровадженням програми ризики для ініціаторів та учасників картелів суттєво підвищуються завдяки потенційній можливості надання звільнення від відповідальності «колегам» по картелю. Подальша конкретизація умов та процедур ліненсі може зняти частину невпевненості з боку бізнесу і стимулювати до взаємодії з АМКУ.