Непросто визначити, які саме картельні змови слід віднести до 2021 р. — ті, які було викрито минулого року, по яких було прийнято рішення АМКУ, по яких закінчилося оскарження і прийнято остаточне судове рішення чи по яких було сплачено штрафи?
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Скільки картельних змов викрив Антимонопольний комітет у 2021 р. і прийняв по них рішення, точно не скажеш, бо не було опубліковано жодного інформаційного дайджесту на сторінці офіційного сайту АМКУ, де такі дайджести оприлюднювалися з 2016 р. Отже, аби визначити, чи щедрим був ужинок картельних змов, треба шукати інформацію про них серед рішень АМКУ й аналізувати, а це справа непроста, бо їх багато, вони не категоризовані й дуже розлогі. Приміром, найяскравіше рішення №178-р від 30 березня 2021 р. налічує 356 сторінок.
Чому воно найяскравіше? Бо ним на «змовників» накладено найбільший в антимонопольній історії України штраф — 4 721 966 966 грн. Зокрема, на ПАТ «Укртатнафта» — 2 297 512 867 грн, на ПАТ «Укрнафта» — 2 368 987 867 грн, і ще на півтори сотні учасників схеми — менші штрафи. Хоча виглядає так, що ці штрафи не будуть сплачені. Але про все по порядку.
Талони на бензин — випробування для судової влади
Ще у 2016 р. АМКУ почав відому справу «Укрнафта» — «Авіас» про картельну змову на ринку палива, ядром якої був його відпуск за талонами. Подання «Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16» «змовникам» направили 13 липня 2018 р. Один з них ще до призначеної дати розгляду справи АМКУ звернувся з позовами до двох судів — Господарського суду Києва (справа №910/13761/18) та Окружного адміністративного суду Києва (справа №826/16754/18) з позовами про визнання протиправним та скасування подання.
Останній суд своєю ухвалою, залишеною без змін апеляційним судом, задовольнив клопотання позивача та зупинив дію подання АМКУ, заборонив Комітетові, будь-яким його органам та структурним підрозділам вчиняти дії на підставі подання — приймати у справі будьякі рішення до набрання законної сили судовим рішенням у справі №826/16754/18 з тих підстав, що за умови можливого порушення відповідачем порядку прийняття оскаржуваного подання, зокрема, залучення пояснень, процедури розгляду та розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивач може зазнати суттєвого погіршення становища, яке може полягати в покладенні на позивача обов’язку доведення відсутності вини у власних діях. При цьому прийняття відповідачем рішення на підставі оскаржуваного подання начебто унеможливить захист цих прав позивача в майбутньому.
22 грудня 2020 р. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду скасував це рішення та сформулював правову позицію, згідно з якою «подання про попередні висновки за результатами розгляду справи не є рішенням, яке встановлює, змінює та припиняє правовідносини і, відповідно, не порушує права та інтереси осіб та не є нормативно-правовим чи індивідуальним актом, дію якого може бути зупинено в порядку забезпечення адміністративного позову».
Тільки після цього АМКУ зміг продовжити роботу над справою і 30 березня 2021 р. ухвалив рішення №178-р (про що «ЮГ» повідомила 31 березня), яким було встановлено, що система безготівкових розрахунків скретч-картками та паливними картками «Авіас», у якій брали участь понад 1,5 тис. автозаправних станцій (майже 25% заправних станцій країни, в деяких областях — 35%, а частка реалізації в розрізі видів палива склала до 75%), функціонувала з метою погодження цінової й торгової поведінки її учасників, існував «центр», до якого входили кілька суб’єктів господарювання, розташованих за однією адресою у м. Дніпро. У ньому здійснювали детальне планування та координацію дій мережі, укладали однакові договори купівлі-продажу нафтопродуктів та майна, оренди АЗС, матеріальної допомоги тощо. Фізичні особи, які займали посади директора, засновника, підписанта, бухгалтера, менеджера тощо, часто змінювали одна одну і працювали одночасно на кількох підприємствах-учасниках проєкту, склад яких постійно змінювався особами з того самого пулу, немалою мірою пов’язаного родинними путами тощо.
Однак за день до ухвалення цього історичного рішення, 29 березня 2021 р. Окружний адміністративний суд Києва у справі №640/18800/18 за позовом «Укрнафти» до АМКУ визнав протиправними дії АМКУ щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи №143-26.13/ 153-16 матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000105 від 26 листопада 2015 р., отриманих від Національного антикорупційного бюро України, та зобов’язав АМКУ утриматися від їх використання та поширення. 23 листопада 2021 р. Шостий апеляційний адміністративний суд, розглянувши апеляційну скаргу АМКУ, залишив це рішення без змін, а скаргу — без задоволення. Верховний Суд щойно, 17 січня 2022 р. відмовив у задоволенні касаційної скарги АМКУ на ці рішення, і це після того, як цей же Верховний Суд постановою від 12 листопада 2020 р., направляючи цю саму справу на новий розгляд, недвозначно визначив: «…Касаційним судом підтверджено можливість використання матеріалів досудового розслідування у якості доказів у справі».
В АМКУ повідомляють, що рішення ВС від 17 січня у спорі з «Укрнафтою» не є преюдиційним для спору з «Авіас», і Комітет продовжить відстоювати своє рішення №178-р, але перспективи стягнення штрафу зі «змовників» видаються примарними, особливо, згадуючи випадок 2015 р., коли під час обшуку у голови Апеляційного суду Києва Антона Чернушенка було знайдено чималу купку талонів на бензин — на 14,5 т. Це ж 20 разів з Києва до Мадрида з’їздити можна! Тому титанічні зусилля АМКУ в інтелектуальних змаганнях на полях верховенства права радше закінчаться перемогою жерців витонченої юридичної догми, і державна скарбниця, з якої щедро фінансуються АМКУ й суди, отримає пшик, а не найбільший штраф усіх часів.
Матеріали досудового розслідування як докази в антиконкурентному спорі
Можна очікувати, що питання про допустимість матеріалів кримінального провадження в антиконкурентному спорі стане каменем спотикання і під час оскарження (якщо таке буде) рішення АМКУ у справі №145-26.13/84-21, де 15 грудня 2021 р. накладено понад 105 млн грн штрафів на 7 суб’єктів господарювання за змову під час публічних закупівель програмного забезпечення SAP на загальну суму майже 500 млн грн для «ПриватБанку», «Енергоатому», «Укргазвидобування», філії ГІОЦ ПАТ «Укрзалізниця», Національного банку України, Банкнотно-монетного двору НБУ й поліграфкомбінату «Україна».
Саме завдяки співпраці з НАБУ Комітет встановив, що «САП Україна» надавало партнерам спеціальний статус, завдяки якому в торгах та аукціонах могли брати участь лише компанії, що мають партнерські угоди. Також висновок про наявність спільних інтересів та взаємозв’язку між «змовниками», їхню обізнаність щодо дій один одного та системність поведінки зроблено з огляду на формальну участь компаній для забезпечення кворуму, підготовку одним учасником торгів документів для інших учасників, погодження цінових пропозицій та інші обставини, які свідчать про узгодження поведінки під час підготовки та участі у торгах. Взагалі державні закупівлі 2021 р. стали трендовим напрямом антиконкурентних змов.
Майже 500 змов у сфері закупівель
Як видно зі зведених відомостей щодо порушників умов прилюдних торгів на окремій сторінці сайту АМКУ, з початку 2019 і до 31 грудня 2021 р. антимонопольні органи прийняли 1622 рішення про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафів. З них 493 — протягом 2021 р. Серед яких можна виділити кілька доволі показових, що відбивають тенденції розвитку екосистеми антиконкурентних змов, хоча вони й доволі подібні між собою.
Приміром, рішенням №73-р/тк від 15 липня 2021 р. накладено штраф у розмірі 3 642 900 грн на ТОВ «Проєктно-будівельний альянс» і 163 827 грн — на ТОВ «Іствуд-Україна» за те, що вони узгодили поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах на закупівлю за предметом «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області», які проводила Гатненська сільська рада за допомогою електронної системи ProZorro. Обидва товариства виявилися пов’язаними через фізичних осіб-засновників (учасників), які мали вирішальний вплив на господарську діяльність безпосередньо завдяки праву володіння рівнозначними частками у статутних капіталах кожного з вказаних суб’єктів господарювання.
12 серпня 2021 р. рішенням №466-р накладено штраф на ТОВ «КК «Приват» (47 108 грн) i ТОВ «Мирбо ЛТД» (920 070 грн) та ТОВ «КП «Укрдорбуд» (694 113 грн), які брали участь у відкритих торгах на закупівлю робіт з дачної забудови з метою перенесення Русанівських та Воскресенських садів. За матеріалами рішення, засновники одних підприємств-учасників торгів володіли частками і в інших, їхні співробітники переходили з одного підприємства в інше, один учасник завантажував тендерні документи іншого синхронно зі своїми.
Обставини, які вказують на те, що учасники торгів обізнані щодо участі кожного з них та координують свої зусилля, зазвичай такі:
- взаємозв’язок учасників;
- господарські відносини між ними;
- використанням учасниками одних i тих самих ІР-адрес;
- перехід працівників між учасниками;
- спільна підготовка до участі в торгах;
- надання поруки чи гарантії одним учасником іншому для участі в торгах;
- використання однієї електронної адреси при підготовці до участі в торгах;
- завантаженням одним учасником документів іншого;
- схожість в оформленні документів учасників тощо.
Приміром, 26 серпня 2021 р. рішенням №485-р накладено штрафи на ТОВ «Кілівент» (339 999 грн) та ТОВ «БЦ Сервіс» (577 179 грн) за узгодження поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах з добровільного продажу майнових прав на квартири, проведених «Укргазбанком». Тут один учасник надавав іншому безвідсоткову фінансову допомогу, вони мали взаємозв’язок через інших суб’єктів господарювання та фізичних осіб, синхронно подавали заявки на участь у торгах та платили гарантійні внески в один день з незначною різницею в часі в одному й тому ж банку.
26 жовтня 2021 р. рішенням №144-р/тк накладено штрафи у розмірі 3 044 980 грн на ТОВ «Профпереробка» та ПрАТ «Київспецтранс» за узгоджені дії під час тендерів на закупівлю послуг зі збирання сміття з закладів освіти, вивезення та утилізації твердих побутових відходів, утилізації та видалення сміття, які, серед іншого, виявилися в тому, що одна особа була засновником та членом наглядової ради одного з підприємств та входила до складу засновників іншого. Обидва підприємства використовували приміщення та мали матеріально-технічну базу за однією адресою, у їхніх штатах перебували одні й ті самі особи, між ними існував договір про надання персоналу. Ці схожі історії можна продовжувати.
У судах оскаржується небагато рішень АМКУ
З майже 500 рішень АМКУ за 2021 р. оскаржуються лише близько 10, якщо у згаданих вище зведених відомостях у графу «Оскарження рішення органу Комітету в судовому порядку» внесено всі наявні дані про судові спори з органами АМКУ. Серед судових рішень, пов’язаних з п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії), у системі Lex знайдеться близько 4000, з яких в адміністративних справах постановлено близько 200. Отже, можна зробити обережний висновок, що дуже небагато «картельних змовників» беруться оскаржувати рішення органів АМКУ, і якщо так піде далі, їхні трюки будуть значною мірою усунуті з нашої господарської дійсності. Якщо інші гілки нашого владного дерева не заважатимуть.
Чи може суд підміняти АМКУ
Варто зазначити, що в справі «Укрнафти» — «Авіас» викарбовано позиції судів, які обов’язково візьмуть на замітку «картельні змовники». Приміром, Північний апеляційний господарський суд 6 грудня 2021 р. у постанові у справі №910/8100/21 дійшов висновку, що «…суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, однак має право перевіряти, як АМКУ застосовує ці повноваження. Відтак, суд, перевіряючи дії АМКУ на відповідність закріпленим ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставам для зміни, скасування чи визнання рішення недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) Комітету поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень відповідача.
Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо».
Якщо перекласти цю витончену правничу фразеологію людською мовою, то виходить, що суд не може втручатися в дискреційні повноваження АМКУ, але може.