До різноманітних судових реформ у тих чи інших варіантах вже давно всі звикли — і судді, і громадяни, і сама влада. Для останньої взагалі провести малу, велику, нову або чергову судову реформу є, напевне, своєрідним викликом: похизуватись перед попередниками, що і ми суддів можемо відреформувати не гірше за вас. Та інколи система дає збій, а матриця реформ продукує невдалі дублікати.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Читайте також: «Про суд та арбітраж. Справжні зміни чи знову «реформа»?».
На початку липня суддівську спільноту збурив меседж голови Нацради реформ Міхеіла Саакашвілі, який запропонував включити іноземних суддів до складу Верховного Суду. Частина експертів зауважили, що участь іноземних суддів у роботі Верховного Суду просто неможлива без внесення змін до Конституції, що наразі малоймовірно. Інша частина, серед яких і судді-блогери, відреагували більш емоційно, вказавши, що за такого розвитку подій вже краще відразу назвати Україну іноземною колонією.
Але справа в тім, що ідея ця аж ніяк не нова. Ще у квітні 2016 р. тодішні очільники Мін'юсту також пропонували залучати іноземних суддів, щоправда, не на постійній основі, а лише на час судової реформи (хоча ми знаємо, що немає нічого більш постійного, аніж тимчасова судова реформа). «Є така пропозиція, щоб на цей період (проведення судової реформи) ми зробили спеціалізовані антикорупційні суди, які б розслідували справи, підвідомчі НАБУ, і комерційні суди із залученням іноземців. За бажанням сторін можна буде залучати до судового процесу іноземців, арбітрів, щоб отримати більший рівень легітимності рішення. На період, поки ми не перезавантажили нашу національну судову систему», — наголошував тоді міністр юстиції Павло Петренко.
Залишимо за дужками тезу про «більший рівень легітимності» (саме по собі формулювання є, м’яко кажучи, не дуже коректним), але підкреслимо просто-таки кармічне бажання влади «залучити» варягів до вирішення внутрішніх правових проблем. Тобто ані досвід з іноземцями в реформуванні поліції, ані іноземці в прокуратурі нікого і нічому не навчили. Або навчили, але не так. Проте за будь-яких обставин Рада суддів України відреагувала досить толерантно, лише зазначивши, що заява пана Саакашвілі про «фундаментальний переділ всього, що відбувається у нас у судовій системі», насторожує своєю радикальністю та безапеляційністю. Роблячи такі заяви, пан Саакашвілі мав би знати, що зараз у судовій системі саме через подібні заяви та неврегульовані процедури щодо призначення суддів утворився катастрофічний кадровий голод. Також судді образилися на Саакашвілі, що він назвав суддівську гілку влади «глибоко хворою», у зв’язку з чим вона є головною винуватицею відсутності інвестицій в Україну.
На подібні популістські заяви можна було взагалі не звертати уваги, бо Нацрада реформ — усього лише дорадчий орган без жодних повноважень. Якби не одне «але». Меседж Саакашвілі, можливо, був спрямований не стільки на введення іноземних суддів до складу конкретно Верховного Суду (не здивуємось, якщо пан просто переплутав назву Суду, для громадянина-неюриста з іншої країни це могло статись навіть не навмисне), скільки на те, щоб відслідкувати реакцію саме на новий спосіб інвестиційних суперечок. Тим більше, що півроку тому Президент України Володимир Зеленський на Всесвітньому економічному форумі в Давосі сам заявив про те, що в Україні активно обговорюють ідею створення арбітражного суду для іноземних інвесторів. Врешті-решт, цю ж тезу озвучив під час свого виступу на Судовому форумі ААУ в травні 2020 р. і чинний міністр юстиції Денис Малюська.
У такому випадку ініціатива з іноземними суддями вже виходить з площини судової влади і переміщується у площину арбітражу, що хоч і носить подібну назву «суд», але є абсолютно позадержавним утворенням. Дотичним підтвердженням правильності такої думки став і допис у Фейсбуці народного депутата Олександра Мережка. Останній хоч і очолює Комітет ВР з зовнішньої політики, насправді всім давно відомий як фаховий юрист-міжнародник. Так от, пан Мережко, не підтримуючи, але і не дистанціюючись від заяв Саакашвілі, фактично через декілька днів після скандалу поділився роздумами на тему «Як захистити іноземного інвестора». На його думку, яка ну дуже вже корелюється з сьогоднішніми тезами від Ради реформ, «іноземні інвестори неохоче йдуть в Україну з тієї причини, що не довіряють вітчизняній судовій системі». Проте далі ця напівполітична заява відразу ж набирає конкретних правових обрисів: «У зв'язку з цим вже досить давно обговорюється ідея скористатися досвідом Казахстану і створити, наприклад, британську юрисдикцію в рамках вітчизняної юрисдикції. В принципі, ідея досить цікава і перспективна. Її сенс може полягати в наступному: створення свого роду сучасного praetor peregrinus з сучасним jus gentium. Тобто створюється спеціальний суд, умовно кажучи, «суд щодо захисту іноземних інвестицій», що складається з висококваліфікованих представників різних передових юрисдикцій: британської, американської, французької, німецької. Право, що застосовується до економічних (господарських) спорів, може мати змішаний характер, точніше, це не право будь-якої однієї юрисдикції, а якесь загальне право, jus commune, або сучасне jus gentium, засноване на принципі ex aequo et bono. Звернутися в такий суд зможе будь-який інвестор у зв'язку з економічним спором. У цьому плані цей суд буде відрізнятися від арбітражу, для якого необхідна згода обох сторін спору. Джерелами права для такого суду можуть бути джерела Lex Mercatoria (наприклад, принципи УНІДРУА), а також джерела українського права і власне прецедентне право суду. Питання в тому, як відібрати суддів для такого суду? Можливо, за допомогою іноземних урядів. Наприклад, Німеччина або Британія вибирають і номінують кількох кандидатів з числа своїх юристів, з яких Україна робить остаточний вибір. Згодом звертатися в такий суд зможуть не тільки іноземні інвестори, але й вітчизняні юридичні особи».
Читайте також: ««Спеціальний суд для захисту інвестицій» — не альтернатива ефективній судовій системі».
Думка цікава, особливо в контексті, коли представник чинної влади називає її перспективною. Проте з досвідом Казахстану не все так однозначно. По-перше, у цій азійській країні запроваджувалась трохи інша модель, коли визнавалася юрисдикція іноземного права в певній окремій зоні. По-друге, це була саме недержавна інституція, хоча модель опиралася на певне національне законодавство. Врешті-решт, сама ідея створити новий арбітражний суд в Україні теж не нова.
Проте питання навіть не в тому, як обирати до неї суддів чи яка юрисдикція буде в ньому. Головна проблема в тому, що така ідея виходить від самої держави і передбачає створення нового арбітражного суду саме державою. Це суперечить самій природі міжнародного арбітражу, який завжди розвивався як приватний інститут і альтернатива державним механізмам вирішення спорів. Міжнародний арбітраж здобув популярність саме завдяки тому, що він є недержавним. Спроби зростити цей механізм державним у нашій історії вже були — досить згадати про радянський Державний арбітраж. Результат цього зрощення всім відомий: суди називались арбітражними, але це ніяк не змінювало їх державної суті. Навіщо Україні наступати на ті ж граблі або намагатися винайти велосипед за гроші українських платників податків?
У світовій історії майже немає прикладів створення окремо взятою державою успішного арбітражного інституту. Чому? Тому що бізнес такому інституту ніколи не довірятиме. І той самий Казахстан — лише виняток з правила, бо, по-перше, створення суду іноземної юрисдикції в Астані аж ніяк не збільшило надходження інвесторів до країни (вони йшли туди з тією ж інтенсивністю що і до створення суду, і не через новий суд, а виключно через наявність в країні корисних копалин). Та й в цьому випадку суд в Астані має зовсім іншу спрямованість — він забезпечує вирішення правових конфліктів не стільки всередині країни, скільки для зовнішніх інвесторів, яким важливе вирішення питань на основі англійського загального права. Знову ж таки, цей суд не входить в судову систему Казахстану, і в ньому працюють судді з Англії.
Чому ж тоді чиновники так наполягають саме на створенні нового суду і саме з метою забезпечення захисту прав іноземних інвесторів в Україні? На наш погляд, в цьому на 90% — політична складова. Подивіться самі. Основні тези від держави: такий арбітражний суд дозволить «відділити» інвесторів від корумпованих державних судів; інвестори зможуть призначати іноземних арбітрів на свій вибір; сам арбітраж буде ефективно і швидко захищати їх права в Україні. Але це не більше, аніж правова софістика у вигідній для західних партнерів тональності.
Читайте також: «Іноземні судді в Україні: про декілька серйозних «але»».
Українське арбітражне законодавство і зараз ніяк не обмежує право сторін у виборі арбітрів. Більше того, закон також не обмежує право сторін вибирати арбітражний інститут або арбітраж ad hoc з місцем арбітражу в Україні або за її межами. Інакше кажучи, ніщо не заважає інвесторам призначати іноземних арбітрів в арбітражних спорах з їх участю. Єдині обмеження, з якими інвестори можуть зіткнутися, можуть бути встановлені на рівні окремо взятих арбітражних інститутів. Однак арбітражних інститутів у світі багато, і можна вибрати той, який відповідає запитам інвестора. Окрім того, в самому арбітражному застереженні можна встановити вимоги до арбітрів і їх призначення з тим, щоб забезпечити інвестору реалізацію права на призначення арбітра в потрібному йому обсязі. Втручання держави в цей процес не потрібне. Більше того, воно може зашкодити міжнародному арбітражу в Україні.
Судячи з кількості справ за участю українських сторін, найбільш популярними арбітражними інститутами на сьогодні є МКАС при ТПП України, ICC, SCC, LCIA, VIAC, GAFTA, FOSFA. При цьому навіть якщо інвестор раптом захоче, щоб місце арбітражу було саме в Україні, його вибір також не обмежений одним лише МКАС при ТПП України. Регламенти провідних світових арбітражних центрів дозволяють сторонам вибирати місце арбітражу в будь-якій юрисдикції. Наприклад, в Регламенті ICC взагалі немає місця арбітражу «за замовчуванням», сторони самі його вибирають. А якщо вони цього не зроблять, місце арбітражу визначить Міжнародний арбітражний суд ICC з урахуванням всіх обставин справи. І хоча за столітню історію ICC арбітражів по його Регламенту з місцем в Україні ще не було, така можливість в цілому існує і в силу положень українського арбітражного законодавства, і в силу положень Регламенту ICC.
Водночас не можна не відзначити, що за певних умов колись у майбутньому створення такого арбітражу буде доцільним. Адже що таке для інвестора суд з гарантіями за англійським правом? Це, насамперед, впевненість у тому, що суд ретельно і неупереджено розбиратиме кожен представлений йому документ, який є предметом спору, виявляючи його правову природу. При цьому важливими є не тільки кожне слово в документі, а й свідчення сторін, попереднє листування, практика взаємин у даній сфері бізнесу. При розгляді справ судді не керуються ніякими передбаченими законом методами тлумачення і застосовують так зване «право справедливості» (equity law). В результаті суд виявляє дійсну волю сторін з урахуванням всіх факторів і тільки після цього приймає рішення. Але якщо суд в Україні буде працювати за такими ж принципами, то ані іноземної юрисдикції, ані іноземних суддів йому не буде потрібно.
Врешті-решт, історія вчить, що не можна просто брати і копіювати «правові механізми» інших правових систем. Кожен новий механізм має бути оцінений і доопрацьований з урахуванням вітчизняної правозастосовної практики, потреб населення і бізнес-спільноти, і ніяк інакше.
Читайте також: «Свого навчайтесь, і чужого…».
Коментарі
Дмитро Шаповал, адвокат, керуючий партнер Glagos
Не думаю, що такий підхід вдалий як для вітчизняних, так і для іноземних юридичних осіб. Хоча наша судова система іноді й дивує, але в цілому я б не погодився з її неспроможністю і необхідністю залучення суддів з-поза меж України. До речі, в нашому футболі вже був період, коли судити матчі запрошували іноземних арбітрів, оскільки рівень довіри до наших суддів був критично низький.
Проблеми це не вирішило, оскільки питання комплексне, як і у випадку з судочинством юридичним, і заміна лише арбітра ситуацію не виправить. До того ж, у значній мірі проблематика полягає в невиконанні рішень судів, а за таких умов будь-яке тричі справедливе рішення будь-якого суду, що залишилось невиконаним, не допоможе бізнесу.
Щодо ідеї створення суду Lex Mercatoria
Олександр Мартиненко, старший партнер київського офісу CMS Cameron McKenna
Стисло, концепція створення Lex Mercatoria Суду (далі — LMC) в Україні передбачає запровадження спеціального суду «для захисту іноземних інвестицій». Суддями у ньому могли б бути поважні представники правничої професії з провідних західних країн, а джерелами права, що ним би оперував LMC, були б власне Lex Mercatoria, українське право та власне прецедентне право LMC.
Ідеологам створення LMC не завадило б, насамперед, зазирнути до Конституції України. По-перше, ст. 125, ч. 5 Конституції забороняє створення в Україні надзвичайних або особливих судів. Власне, на цьому можна було б ставити крапку у коментарі, але глянемо далі. Ст. 127, ч. 2 Конституції встановлює вимогу наявності українського громадянства в усіх суддів, що допущені до здійснення правосуддя в державі. А ще далі ст. 126, ч. 6, п. 2 Конституції передбачає звільнення судді з посади у разі втрати ним/нею громадянства України. Окрім того, ст.127, ч. 2 Конституції вимагає від судді володіння державною мовою. Гадаю, слушно буде припустити, що його ступінь має бути достатнім для здійснення професійної діяльності судді.
Зазначені конституційні бар’єри є непереборною перешкодою для створення LMC в Україні. Якщо ж хтось схоче аргументувати, що LMC — то має бути не вповні суд, а якесь судоподібне абищо в Україні, тоді запрошую зазирнути в ст. 124 Конституції, яка забороняє привласнення судових повноважень будь-якими органами та особами, окрім власне суду.
Але якщо би навіть забути про перелічені конституційні заборони, маємо розуміти наступне. Кожен суд є складовою єдиної судової системи держави. Наразі вона є триланковою: суди першої інстанції — апеляційні суди — Верховний Суд (касаційна інстанція). Українські суди при здійсненні судочинства застосовують (за певними винятками) лише українське право. Прецедентів у нас немає (про прецеденти LMC взагалі забудьте — таких не існує). Lex Mercatoria — розмита концепція, що в найліпшому разі може слугувати допоміжним джерелом визначення усталених правил поведінки сторін міжнародних комерційних правовідносин. Вже саме це є концептуальними перешкодами для створення LMC в Україні.
Таким чином, робимо висновок: LMC не вмонтовується у систему правосуддя держави жодним робом і не має права на існування.
Це якщо припустити, що ми живемо у державі, яка керується принципом верховенства права. Але у цирку може бути досягнуто й іншого результату.
Англійський суд та англійське право в Україні? Welcome!
Вікторія Янковська, молодший юрист Interlegal
Англійське право є найбільш розвиненою та досконалою правовою системою в сучасному світі. Комбінація англійського застосовного права та арбітражу в Лондоні при вирішенні комерційних спорів між юридичними особами набирає все більше обертів та, як наслідок, задоволених сторін. Саме цією правовою системою скористалися деякі юрисдикції для підняття авторитету у середовищі міжнародних інвесторів. Наприклад, Казахстан заснував Міжнародний фінансовий центр «Астана» (МФЦА) на базі інфраструктури AstanaExpo 2017 на зразок Міжнародного фінансового центру Дубай з наданням йому конституційного статусу. При ньому створили відповідний Суд МФЦА, який також здобув належне конституційне закріплення у Конституційному законі РК №438 від 7 грудня 2015 р. (Закон). Відповідно до Закону, на початку 2018 р. було призначено склад Суду МФЦА на чолі з колишнім головним британським суддею лордом Гаррі Вульфом.
У компетенцію Суду МФЦА входить розгляд будь-яких спорів, переданих на його вирішення за домовленістю сторін. Це створює ризик «подвійної юрисдикції», оскільки Суд МФЦА керується англійським правом. Цей суд може відмовити у прийнятті спору до розгляду, якщо встановить, що справа йому не підсудна.
Ніяких юридичних обмежень на призначення громадянина Казахстану суддею немає, однак переваги мають британці, оскільки вони краще знають англійське право.
Повертаючись до України, при вирішенні питання про доцільність створення суду з британською юрисдикцією в рамках вітчизняної юрисдикції слід дати відповіді на два простих запитання:
1. Чи готові українці як нація прийняти такий новий інститут?
2. Для кого буде доступний такий розгляд справ?
Розглядаючи перше питання, швидше за все, кожен із нас вже подумки погодився з тим, що, можливо, нашій судовій системі потрібні зміни, щось на кшталт «нової крові». Можливо, створення такої інстанції допоможе привернути увагу іноземних інвесторів, які просто бояться, що їхні права в Україні можуть бути недостатньо захищені?
Одним із головних питань створення Суду з англійським правом стане алгоритм вибору суддів. Зрозуміло, що для призначення таких суддів необхідний відповідний закон. Склад суду доцільно формувати за мультинаціональною ознакою, запрошуючи до судочинства юристів, які вже мають досвід роботи з англійським правом.
У практиці Казахстану та Дубаю суди, які керуються англійським правом, створювалися саме на базі Міжнародних фінансових центрів, що й зумовлює обмеження компетенції таких судів. Цей шлях є дуже цікавим, проте він має бути юридично грамотним та політично витриманим.
Таким чином, зрозуміло, що створення привабливої міжнародної юрисдикції на базі англійського права в Україні — завдання непросте. Однак за належного правового та економічного забезпечення це дуже перспективно.