Директор юридичної консалтингової компанії «ІНСТАНТО», член національного реєстру міжнародних експертів Асоціації інженерів-консультантів України-FIDIC Інна СУХОСТАВЕЦЬ розповіла про міжнародні будівельні контракти, досвід їх впровадження в Україні та чому не треба порушувати «золоті принципи».
— Насамперед, у чому особливості контрактів FIDIC?
— Це глобальні типові контракти для реалізації будівельних проєктів, розроблені Міжнародною федерацією інженерів-консультантів (FIDIC), яка більш ніж півстоліття їх розробляє та удосконалює. Наразі такі контракти використовуються у всьому цивілізованому світі, й Україна не повинна бути виключенням. Статті контрактів дуже глибоко продумані — відчувається їх столітня історія. До речі, коли я вперше побачила контракти FIDIC, мені, як і багатьом спочатку, була незрозуміла їх структура через не зовсім звичне викладення проформ. Це пов'язано з тим, що вони мають типову форму договору за правом Англії і Уельсу. Але вже маючи практику їх використання, впевнено можу сказати, що контракти FIDIC — це справді унікальний універсальний інструмент, який містить чіткий план дій для кожного учасника контракту. Не тільки для сторін (замовника та підрядника), а й для інженера та його персоналу, персоналу замовника та підрядника, субпідрядників тощо. Проформи FIDIC дуже деталізовані, вони зачіпають майже всі питання, які можуть виникнути під час будівництва.
Причиною такої деталізації є застосування у їх основі саме англійського права. Наприклад, вони чітко прописують і такі важливі для сторін моменти, як огляд, підготовка та передача будівельного майданчика, зобов'язання щодо мобілізації та утримання під'їзних шляхів, дії у випадку знайдення скарбу або виникнення епідемії тощо.
— Чи правда, що оскільки договори FIDIC розроблені відповідно до англосаксонського права, у них багато істотних невідповідностей, пов'язаних з термінологією, імперативністю національного законодавства? Чи не заважатиме це їх безпроблемному застосуванню в Україні?
— Так, контракти FIDIC історично мають англосаксонське походження. І хоча вони універсальні та містять особливості міжнародних інвестиційно-будівельних відносин різних систем права, а їх розповсюдження сприяє єдиному регулюванню договорів міжнародного будівельного підряду, їх обов'язково слід адаптувати задля уникнення колізій із застосовним правом. Для цього FIDIC у «Особливих умовах» рекомендує конкретні положення «Загальних умов», які треба змінювати задля адаптації проєкту та його специфіки до законодавства певної країни, та на практиці доводиться зачіпати й інші положення проформи. Це пояснюється тим, що законодавство України ще відрізняється від європейського та його стандартів у будівництві, і всі нюанси просто неможливо прописати через зміни, запропоновані розробником контрактів. Наприклад, передбачене контрактами FIDIC оформлення здавання-передачі результатів робіт сертифікатами не відповідає положенням цивільного, господарського та будівельного законодавства України, тому необхідно змінювати терміни «сертифікат здавання-приймання», «проміжний платіжний сертифікат», «сертифікат про виконання контракту» тощо на форми первинних облікових документів, передбачених ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Це спростить ведення бухгалтерського обліку та спілкування з українськими контролюючими та правоохоронними органами.
Крім того, контракти FIDIC не передбачають порядок введення об'єкта в експлуатацію, як того вимагає містобудівне законодавство України. Наприклад, необхідність підготовки замовником акту готовності об'єкта до експлуатації вимагає включення до загальних умов контракту FIDIC такого додаткового терміну. Разом з тим, слід бути обережним з адаптацією в частині періоду повідомлення про дефекти, адже інколи його помилково визначають як «гарантійний період» відповідно до закону, що в подальшому викликає певні конфлікти та різне тлумачення положень контракту. Вистачає нюансів і щодо термінології. Наприклад, щодо поняття мовчазної згоди чи таких формулювань з англійського права, як «розумність», «обґрунтованість», «своєчасність», «гарантія від збитків» тощо, які обов'язково треба уточнювати. Однак зазначу, що за відповідального підходу до адаптації контракту FIDIC до законодавства країни реалізації та специфіки проєкту негативних наслідків можна уникнути. Хоча належна адаптація контракту не може тривати менше місяця, адже це дуже кропіткий процес, який вимагає значних знань досвідчених фахівців з питань FIDIC.
Наша компанія проводить адаптацію за участі не тільки юристів, але й інженерів FIDIC, оскільки контракти мають значну технічну частину. Це дозволяє уникнути непорозумінь.
— Тобто при адаптації до законодавства України зміст контрактів все ж необхідно суттєво змінювати?
— Контракти FIDIC треба не змінювати, а допрацьовувати. Загальні умови за різними проформами FIDIC базуються на справедливому та збалансованому розподілі ризиків та прибутку між замовником та підрядником. Проформи відомі тим, що забезпечують належний баланс між розумними очікуваннями сторін, які домовились. Як результат, контракт FIDIC має реальну комерційну цінність для сторін як на стадії проведення торгів, так і під час виконання. Але на практиці є випадки, коли через особливі умови контракти змінювали до невпізнаваності, переписуючи цілі статті та змінюючи ролі, обов'язки й зобов'язання учасників. Як констатує сам FIDIC, останнім часом зміни формулювань «Загальних умов» та їх виключення набули настільки масштабного характеру і були настільки суттєвими, що остаточні контракти навіть перестали відображати принципи Федерації.
Такі дії почали ставити під загрозу бренд FIDIC та вводити в оману учасників будівельного ринку, тож у 2019 р. FIDIC оприлюднив «золоті принципи» задля уникнення не ефективного застосування типових форм та документів FIDIC на практиці.
— У чому полягають ці «золоті принципи»?
— Вони є керівними при модифікуванні загальних умов за допомогою особливих умов. Принципів усього 5. Ознайомитися з їх оригінальним текстом англійською мовою можна на офіційному сайті FIDIC. Наприклад, одним з найголовніших принципів є: «Особливі умови не повинні змінювати баланс розподілу ризиків/винагороди, встановлений загальними умовами». Саме порушення цього принципу при імплементації контрактів FIDIC має найгірші наслідки для держави та учасників інвестиційно-будівельної діяльності.
Інший принцип наголошує, що «обов'язки, права, зобов'язання, ролі і сфера відповідальності всіх учасників контракту повинні в цілому відповідати тому, що передбачено в загальних умовах спочатку, а також вимогам проєкту». Ми розуміємо, що принцип свободи договору означає, що сторони можуть вільно домовлятися про будь-які умови свого договору за умови, що він відповідає законодавству країни реалізації проєкту і державній політиці. Разом з тим, після публікації «Золотих принципів FIDIC» визначені Міжнародною федерацією інженерів-консультантів договірні принципи типової форми контракту FIDIC вважаються недоторканими. «Золоті принципи» покликані обмежити зловживання умовами контрактів FIDIC, а посилання на контракт з використанням загальних умов FIDIC, які не відповідають «Золотим принципам», як на контракт FIDIC буде введенням в оману і недоречним.
— Що можна порадити користувачам контрактів FIDIC, щоб не порушувати вказані «Золоті принципи»?
— Насамперед, перед реалізацією проєкту замовник має відповісти собі на значний перелік питань. Наприклад, чи хоче він контролювати процес будівництва, чи є у нього достатньо кваліфікованого персоналу для цього, чи бажає він контролювати розробку детального проєкту самостійно, чи перекладе відповідальність за проєктування на обраного підрядника тощо.
Відповіді на ці та інші питання потрібні для того, щоб обрати правильну форму контракту FIDIC. Ці форми не можна застосовувати для всіх будівельних робіт, і обрання неправильної проформи може призвести до провалу проєкту. А непроведення належної адаптації призводить до колізій з національним законодавством, після перевірок контролюючих органів може призвести до нарахування штрафних санкцій тощо. Водночас порушення «Золотих принципів FIDIC» може мати наслідком порушення балансу ризиків і призвести до збитків, судових спорів, а інколи й розірвання контракту. На жаль, вже зараз часом виникають такі проблеми та звернення клієнтів, які мають негативні наслідки у зв'язку з тим, що компанії перед підписанням контракту не звертались до спільної роботи юристів та інженерів, котрі мають досвід роботи з контрактами FIDIC, та знехтували вказаними вище правилами.
— Чи є перепони для адаптації контрактів FIDIC для державного сектору?
— Є. Досвід нашої компанії в частині адаптації контрактів FIDIC до законодавства України свідчить про наявність певних невідповідностей, що стають перепонами для активного застосування контрактів FIDIC при будівництві за публічні кошти. Серед найголовніших можна виділити низький рівень впровадження інновацій у будівництві, застарілі методи проєктування, відсутність імплементованого на законодавчому рівні стандартного методу вимірювання будівельних робіт у проєктах цивільного будівництва (наприклад, проєкти дорожньої інфраструктури). Слід відзначити, що у проєктах, що фінансуються з коштів МФО, та у контрактах FIDIC (зокрема, таких, як «Червона книга FIDIC» — будівництво за проєктом замовника) використовується такий метод вимірювання, як CESMM4. Саме він є тією класифікаційною системою, що містить детальну інструкцію для формування відомостей щодо обсягів робіт. Відомість з цими даними входить до тендерної документації (є невід'ємною частиною контракту), а також використовується для взаєморозрахунків по виконаних роботах, що повторно вимірюються за фактом їх виконання. Кількісні показники (обсяги робіт), зазначені у відомості на дату укладення контракту, є розрахунковими і не приймаються як фактичні та точні для цілей вимірювання та оцінки.
У зв'язку з цим остаточна ціна контракту, окрім інших пунктів, встановлюється відповідно до оцінки кожного елементу робіт з використанням результатів вимірювання. Зазвичай контракти з твердою ціною актуальні лише для проєктів строком до року-півтора, а для великих та складних проєктів, а також контрактів зі строком реалізації більше 18 місяців, згідно міжнародної будівельної практики, умови мають обов'язково передбачати модифікації. Також слід відмітити невідповідність законодавства України про публічні закупівлі в частині оптимізації закупівлі інжинірингових послуг у контексті забезпечення якості будівництва. Крім того, FIDIC — це інша політика щодо досягнення якості будівництва. Про це можна багато говорити, та пропоную більш детально почитати про невідповідності у цій частині в моїй останній статті: http://forumprava.pp.ua/files/024-035- 2020-5-FP-Sukhostavets_5.pdf
— Тож які перспективи активного використання контрактів FIDIC в Україні?
— Думаю, вони будуть активніше застосовуватись вже найближчим часом, тому що це вже невідворотний процес. Представники бізнес-спільноти давно розуміють переваги контрактів FIDIC. Наразі вже й влада, зокрема, представники парламентського комітету з питань транспорту та інфраструктури у зв'язку з тим, що діє Указ Президента України «Про деякі заходи щодо створення умов для розвитку та підвищення якості автомобільних доріг» від 19.07.2019 р., порушують питання щодо необхідності гармонізації інжинірингового ринку з міжнародними галузевими стандартами, зокрема FIDIC. Вказаним Указом встановлений обов'язок для замовників будівництва, реконструкції та ремонту автомобільних доріг залучати на конкурсних засадах незалежного інженера-консультанта у сфері дорожнього будівництва (FIDIC) на етапах закупівель, виконання робіт, гарантійного обслуговування. Крім того, нещодавно постановою Кабміну від 17 березня 2021 р. №224 «Про внесення змін до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених урядовою постановою №668 від 1 серпня 2005 р.», сторонам надано право використовувати міжнародні форми договорів для будівництва не тільки доріг, а й усіх об'єктів будівництва.
Зверну увагу, що новими змінами чітко встановлено, що у разі використання міжнародних форм договорів сторони зобов'язані керуватися умовами таких договорів з урахуванням вимог Цивільного, Господарського кодексів України та інших законодавчих актів. Отже, адаптація обраного контракту FIDIC для реалізації проєкту будівництва на території України до її законодавства є обов'язковою та потребує ретельної праці юристів, які мають досвід роботи з відповідними типовими контрактами. Тому ми рекомендуємо дотримуватись цих рекомендацій задля уникнення негативних наслідків для всіх учасників інвестиційно-будівельної діяльності.