Десять років застосування процедури in absentia
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Кримінальний процесуальний кодекс України (далі — КПК України) доповнений 7 жовтня 2014 року низкою положень, які фактично відкрили шлях національним правоохоронним органам здійснювати досудове розслідування, а судовим органам — судове провадження inabsentia (з лат. «у відсутність»), тобто за відсутності підозрюваного/обвинуваченого.
За цей період вказані законодавчі положення зазнавали численних змін, доповнювалися новими, а судова практика їх застосування змінювалася як під впливом висновків Верховного Суду, так і з огляду на правозастосування судами нового для українського законодавства інституту.
Провідником у формуванні підходів до розв'язання питань про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування та здійснення судового розгляду in absentia став Вищий антикорупційний суд з огляду на кількість ухвалених ним рішень і розроблених підходів, а тому пропоную розглянути сучасні тенденції антикорупційного судового органу щодо здійснення кримінального провадження за відсутності особи.
Передусім слід зазначити, що застосування процедури заочного кримінального переслідування особи передбачено Європейською конвенцією про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 28 травня 1970 року, ратифікованою українським Парламентом у 2002 році. Згодом, 19 січня 1973 року, Комітет міністрів Ради Європи ухвалив Резолюцію (75)11 «Про критерії, які регламентують розгляд, що проводиться за відсутності обвинуваченого».
Серед таких основних критеріїв:
1) належне повідомлення особи про виклик з наданням достатнього часу для підготовки до захисту, крім випадку, якщо буде встановлено ухилення від правосуддя;
2) належне повідомлення особи про ухвалений за її відсутності вирок;
3) можливість оскарження, а також перегляду ухваленого за відсутності особи вироку, за умови наявності поважних причин відсутності(ex novo);
4) дотримання процедури збору доказів і можливість реалізації права на захист;
5) заборона заочного провадження у разі наявності бажання та можливості перенесення розгляду справи на територію іншої держави чи звернення із запитом про екстрадицію.
Європейський суд з прав людини також вказує на те, що право бути присутнім на суді над самим собою не є абсолютним, а тому застосування процедури in absentia є поширеним у країнах — членах Ради Європи. Зокрема, у рішеннях у справі «Да Лус Домінгеш Ферейра проти Бельгії» від 24 травня 2007 року, у справі «Пуатрімоль проти Франції» від 23 листопада 1993 року, у справі «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що здійснення судового розгляду та ухвалення судового рішення за відсутності обвинуваченого не можна розглядати як порушення положень Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод з боку держави у разі, коли немає підстав вважати, що обвинувачений не був належно повідомлений про розпочате щодо нього судове провадження.
Передусім слід зазначити, що процедура спеціального досудового розслідування кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, прокурора щодо особи, яка набула процесуального статусу підозрюваного.
У цьому контексті вважаю за необхідне не акцентувати увагу на випадках, коли особа набула процесуального статусу підозрюваного/обвинуваченого, однак згодом перестала брати участь у кримінальному провадженні, адже це не викликає стільки питань, проте зосередитися на випадку притягнення особи до кримінальної відповідальності, яка залишила територію України до моменту набуття статусу підозрюваного.
Такі випадки набули значного розповсюдження після 24 лютого 2022 року, коли мільйони громадян залишили територію України з мотивів власної безпеки та безпеки своїх родин.
Набуття процесуального статусу підозрюваного
Передумовою початку процедури in absentia, звісно, є набуття процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, що завжди є предметом дискусій, в частині дотримання законної процедури, адже це відкриває шлях для подальшої можливості ухвалення судового рішення про здійснення спеціального досудового розслідування.
Положення ст. 42 КПК України передбачають, що підозрюваним може бути особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
У такому разі сторона обвинувачення направляє письмове повідомлення про підозру в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 135 КПК України, згідно зі змістом якої у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім’ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Непоодинокими випадками є застосування додаткових заходів, як-то направлення письмового повідомлення про підозру на відомі електронні адреси та/або за допомогою месенджерів.
Аналіз ухвал Вищого антикорупційного суду свідчить про те, що виконання описаних дій є достатнім для висновку про те, що особа набула процесуального статусу підозрюваного у конкретному кримінальному провадженні (ухвала Вищого антикорупційного суду від 21 серпня 2024 року, справа № 991/7123/24).
При цьому обізнаність сторони обвинувачення не лише з фактом перетинання особою державного кордону України у напрямку виїзду, а й з інформацією від особи про конкретне місце її перебування за кордоном до складання письмового повідомлення про підозру не беруться судами до уваги в контексті належності способу набуття особою статусу підозрюваного.
Так, ч. 7 ст. 135 КПК України передбачає, що повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правничу допомогу, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого — за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
Однак позиція суду в цьому контексті інша і ґрунтується на тому, що порядок вручення повідомлень у такому випадку застосовується до осіб, які саме проживають за кордоном, що вимагає від таких громадян України перебувати на постійному консульському обліку, знятися з реєстрації проживання в Україні, оформити виїзд з України на постійне проживання за кордон, знятися з військового обліку тощо (ухвала Вищого антикорупційного суду від 28 серпня 2024 року, справа № 991/7119/24).
Переховування від органів слідства, суду та оголошення у міжнародний розшук
Наступним кроком є встановлення того, чи доведено стороною обвинувачення обставини, які свідчать про те, що:
– підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або
– оголошений у міжнародний розшук.
Хоча ч. 2 ст. 297–2 КПК України вимагає доведення кожної із вказаних обставин, слідчому судді для ухвалення рішення про здійснення спеціального досудового розслідування, з огляду на положення ч. 1 ст. 297–4 КПК України, достатньо встановити саме доведеність наявності однієї з вказаних вище обставин (ухвала Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2024 року, справа 991/6103/24).
При цьому доведення зазначених обставин здебільшого здійснюється лише шляхом надання відомостей про факт перетинання особою державного кордону України, а також відомостей про неприбуття особи за викликом до слідчого, прокурора, які направлялися за останнім відомим місцем проживання особи та/або у спосіб, зазначений у ч. 2 ст. 135 КПК України, публікаціями у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора тощо (ухвала Вищого антикорупційного суду від 3 червня 2024 року, справа № 991/3719/24).
Не викликає сумнівів, що у випадку направлення повісток про виклик підозрюваному, якому письмове повідомлення про підозру вручалось у передбачений КПК України спосіб для вручення повідомлень, останній не буде ознайомлений з їх змістом, однак суду для висновку про переховування особи достатньо лише факту вжиття заходів з боку сторони обвинувачення для виклику особи, а не самого факту доведення змісту повістки до її адресата (ухвала Вищого антикорупційного суду від 11 липня 2024 року, справа № 991/5871/24).
Що стосується доведення обставини оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, то, зважаючи на наявні тенденції, все виглядає ще простіше для сторони обвинувачення, оскільки передумовою прийняття рішення про оголошення особи у розшук є невстановлення місцезнаходження підозрюваного, його виїзд та/або перебування на тимчасово окупованій території України чи за межами України та нез’явлення без поважних причин на виклик (ч. 1 ст. 281 КПК України).
КПК України не вимагає перевіряти обставини, які слугували підставою для прийняття слідчим рішення про оголошення підозрюваного у розшук, а тому здебільшого самого факту прийняття процесуального рішення про розшук особи достатньо суду для висновку про те, що підозрюваний перебуває у такому розшуку, незалежно від того, чи вживалися заходи, направлені на виконання постанови, як-то до Національного центрального бюро Інтерполу та Міжнародної організації кримінальної поліції (Інтерполу) (ухвала Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2024 року, справа № 991/5872/24).
Окрім викладених обставин, традиційно доведенню перед слідчим суддею підлягають обставини, які дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, тобто наявність обґрунтованої підозри (ч. 2 ст. 297–4 КПК України), а також чи підлягає спеціальному досудовому розслідуванню кримінальне правопорушення, у якому підозрюється особа.
У підсумку слід зазначити, що лише в поодиноких випадках слідчі судді відмовляють стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування. При цьому така відмова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції. Водночас попри те, що розгляд клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування здійснюється за обов’язкової участі захисника, але можливість оскарження в суді апеляційної інстанції рішення про задоволення такого клопотання КПК України не передбачена.
Спеціальний судовий розгляд
Щодо процедури здійснення спеціального судового провадження, то підстави для його здійснення є фактично ідентичними, як і для спеціального досудового розслідування.
Однак для ухвалення рішення про здійснення спеціального судового провадження за клопотанням прокурора на сторону обвинувачення покладається обов’язок надати матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження (ст. 323 КПК України).
Так, сторона обвинувачення, як правило, оперує тим, що у кримінальному провадженні вже здійснювалося спеціальне досудове розслідування, під час якого відбувався виклик підозрюваного, однак останній не прибув, а також публікаціями документів у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, що свідчить про ознайомлення особи зі змістом повісток з огляду на дію положень ч. 1 ст. 297–5 КПК України (ухвала Вищого антикорупційного суду від 14 серпня 2024 року, справа № 991/5707/24).
Окрім викладеного, доволі розповсюдженими є випадки обґрунтування обізнаності особи про розпочате кримінальне провадження наявністю в особи захисника за договором (ухвала Вищого антикорупційного суду від 3 червня 2024 року, справа № 991/1705/24).
У випадку здійснення спеціального досудового або спеціального судового провадження положення КПК України вимагають обов’язкової участі захисника, який, зокрема, може бути залучений за призначенням.
Отже, у випадку залучення підозрюваним, обвинуваченим захисника за договором обґрунтування обізнаності особи про розпочате кримінальне провадження здійснюється не так через сам факт укладення договору про надання правничої допомоги, оскільки договір міг бути укладений задовго до початку досудового розслідування, як через обов’язок адвоката, з огляду на Правила адвокатської етики, інформувати клієнта про хід щодо ведення дорученої йому справи (ст. 18 ПАЕ) та хід і результати виконання доручення (ст. 26 ПАЕ), зокрема, враховуючи заборону адвокату займати у справі позицію всупереч волі клієнта (п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність) (ухвала Вищого антикорупційного суду від 24 листопада 2022 року, справа № 991/3348/22).
Слушність такого підходу може викликати сумніви, адже фактично обов’язок доведення того, що особа отримувала ті чи інші документи, інформування її про хід кримінального провадження покладається на сторону захисту, а не на сторону обвинувачення, що також значною мірою спрощує доказування наявності підстав для спеціального судового провадження.
Підсумовуючи, вважаю, що заслуговують на увагу не розповсюджені, однак наявні випадки відмови у здійсненні спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження стороні обвинувачення.
Вважаю, що задля майбутнього правозастосування заслуговують на увагу правові позиції, зміст яких зводиться до того, що спеціальне досудове розслідування щодо особи здійснюється за умови неможливості його здійснення в загальному порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, а тому для його застосування недостатньо факту оголошення підозрюваного у міжнародний розшук за відсутності рішення про надання дозволу про затримання особи чи привід (ухвала АП Вищого антикорупційного суду від 8 вересня 2022 року, справа № 991/2957/22).
Схожий підхід застосований при розв’язанні питання про здійснення спеціального судового провадження, де перебування обвинуваченого за кордоном і в міжнародному розшуку, а також встановлення факту ухилення від органу досудового розслідування та суду не призвело до ухвалення рішення про здійснення спеціального судового провадження, оскільки обвинувачений під час судового розгляду брав участь у кримінальному провадженні в режимі відеоконференцзв’язку належним чином (ухвала Вищого антикорупційного суду від 13 серпня 2024 року, справа № 991/6293/24).
Отже, на сьогодні практика застосування інституту in absentia Вищим антикорупційним судом набула ознак сталості, що дає змогу сторонам кримінального провадження передбачати, як судом буде надано оцінку елементам, що є обов’язковими для здійснення кримінального провадження в особливому порядку — за відсутності особи.