Нова редакція Закону суттєво змінила та деталізувала перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції, й створила нові головоломки та поставила непрості задачі, що ще належить вирішити закупівельній спільноті та державних стейкхолдерам. Розкажу про одну з них.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Раніше замовник міг відхилити пропозицію у випадку, якщо учасник:
- не відповідає кваліфікаційним критеріям;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції;
- відмовився від підписання договору про закупівлю або не надав забезпечення виконання договору;
- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону або за наявності таких підстав;
- надав у складі тендерної пропозиції недостовірну інформацію;
- надав тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації.
За статтею 31 нового Закону перелік підстав інший. Залишились всі крім однієї підстави відхилення, що були в старому законі та додались нові.
Так, законодавець передбачив такі нові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника:
- не відповідає іншим вимогам, до учасника, що передбачені чинним законодавством та встановлені тендерною документацією;
- надав забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені у тендерній документації;
- не виправив виявлені замовником невідповідності в тендерній пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення повідомлення з вимогою про їх усунення ;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом 1 робочого дня;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як така відповідно до Закону;
- тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі;
- тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою, аніж передбачено тендерною документацією;
- строк дії тендерної пропозиції учасника закінчився;
- учасник, здобувши перемогу не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру.
При цьому з переліку зникла передбачена старим законом підстава для дискваліфікація учасника – тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації.
Як бачимо, в попередній редакції підстави для відхилення були досить широкими та охоплювали багато ситуацій, в той час, як в новій редакції вони стали більш конкретизованими та визначеними. Й не обійшлось без помилок.
Перший складна пастка та виклик в цій частині очікував закупівельну сферу щодо виключеної з переліку підстави для відхилення – невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Найближча за змістом до неї – «тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації». Таке формулювання хоч і здається на перший погляд аналогом, але передбачає можливість відхилення тендерної пропозиції лише у випадку невідповідностей, що пов’язані саме із вимогами до предмета закупівлі. Тобто норма виключає можливість для замовника відхилити тендерну пропозиці. у випадку відсутності будь-якого документа, що передбачений в умовах тендерної документації, але не стосується саме предмета закупівлі (гарантійні листи, довідки, установчі документи тощо).
Не може її повноцінно замінити в цьому випадку і нова підстава відхилення - не відповідає іншим вимогам, до учасника, що передбачені чинним законодавством та встановлені тендерною документацією. Оскільки стосується виключно вимог до учасника та передбачає обов’язкову наявність правової норми, якою такі вимоги закріплені на рівні законодавства.
Які можуть бути наслідки?
Якщо до 19.04.2020 простою і всім зрозумілою аксіомою під час оцінки тендерних пропозицій та розгляду скарг Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету була формула «тендерна пропозиція = тендерна документація». То зараз законодавець зробив спробу відійти від прямого взаємозв’язку між умовами тендерної документації та тендерною пропозицією, і тим самим перевести фокус із спроможності правильно завантажити в електронну систему всі документи на об’єктивну спроможність учасника виконати умови договору.
Останній приклад з практики Колегії доводить, що питання гостре та потребує або законодавчих змін, або суттєвою зміною погляду замовників на тендерний процес та вимоги документації.
Так, під час однієї з закупівель учасник не надав у складі своєї тендерної пропозиції довідку у довільній формі про залучення/незалучення субпідрядних організацій. Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника, та конкурент подав скаргу до Колегії з вимогою визнати її такою, що не відповідає вимогам документації.
Невідомо чи замислювалась Колегія над зазначеною юридичною колізією, але рішення було прийнято на користь скаржника та Колегія прийшла до висновку, що учасник не відповідає іншим вимогам, до нього, що передбачені чинним законодавством та встановлені тендерною документацією.
Однак такий підхід Колегії є дуже спірним та має високі шанси на успішне оскарження в суді з причин того, що зазначена підстава відхилення в Законі сформульована як невідповідність учасника вимогам, визначеним документацією та передбаченим законодавством, а не його тендерної пропозиції. Тому, у випадку, якщо в тендерній документації серед документів, що вимагаються від учасника, міститься вимога надати будь-який документ, який відповідно до чинного законодавства не є обов’язковим для отримання його суб’єктом господарювання, відсутність такого документу у складі тендерної пропозиції учасника не може бути визнана невідповідністю умовам тендерної документації.
Отже починаючи з того, що відсутність довідки про субпідрядників ніяким чином не свідчить про відповідність/невідповідність самого учасника вимогам тендерної документації, закінчуючи тим, що це документ прямо не передбачений жодною правовою нормою та, відповідно не є обов’язковим.
На даний час практика застосування статті 31 Закону в новій редакції Колегією та судом перебуває тільки в процесі формування й одне рішення не може свідчити про усталений підхід Колегії до правозастосування в подібних випадках. Проте з метою уникнення можливих перешкод в участі у процедурі закупівлі, учасникам варто все ж таки виконувати всі вимоги тендерної документації в суворій відповідності та у випадку встановлення в ній дискримінаційних вимог – оскаржувати їх до Колегії. Такий шлях допоможе значно зекономити час та інші ресурси і уникнути процесу оскарження рішень замовника.