Взаємодія бізнесу з державою у сфері публічних закупівель в Україні — це не просто економічна діяльність, а складна екосистема, де перетинаються інтереси приватного сектору, державного апарату та суспільства. З одного боку, це ринок, що щорічно оперує мільярдами гривень бюджетних коштів, пропонуючи колосальні можливості для розвитку підприємництва. З іншого — це поле підвищеної вразливості до корупції, зловживань і, як наслідок, жорсткого контролю з боку правоохоронних та антикорупційних органів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Попри впровадження системи Prozorro та численні законодавчі ініціативи, спрямовані на підвищення прозорості й мінімізацію ризиків, учасники публічних закупівель продовжують знаходитися під дамокловим мечем кримінального переслідування. Ця стаття покликана вийти за межі тезового переліку статей Кримінального кодексу та зануритися в глибинний аналіз причин, механізмів та наслідків кримінальних ризиків, а також запропонувати роздуми щодо стратегій їх ефективного мінімізації.
Еволюція ризиків: від «тіні» до «прозорості» з кримінальним присмаком
До запровадження Prozorro публічні закупівлі були синонімом закритості, кулуарних домовленостей і системної корупції. Механізми були непрозорими, а учасники, що мали «правильні» зв’язки, отримували контракти без значної конкуренції. Тоді кримінальні ризики часто були вбудовані в систему і, парадоксально, могли сприйматися як норма для тих, хто прагнув працювати з державою. Відповідальність наставала лише за найзухваліші або викриті випадки зловживань.
З появою Prozorro ситуація суттєво змінилася. Система покликана зробити кожен крок тендерної процедури видимим для громадськості та контролюючих органів. Ідея полягала в тому, що публічність сама собою стане головним антикорупційним запобіжником. Однак практика показала, що відкритість не завжди гарантує доброчесність. Вона лише змінила характер і форми кримінальних ризиків, перевівши їх у більш витончені та складнодоказові площини.
Сьогодні, коли кожен документ, кожна ставка, кожна дія фіксується в електронній системі, кримінальні діяння рідко є прямолінійними. Частіше це складні схеми, що вимагають глибокої аналітики, експертних висновків і комплексних оперативно-розшукових заходів для їх виявлення та доказування. Це створює ілюзію безпеки для недобросовісних учасників, але одночасно підвищує складність захисту для тих, хто, можливо, ненавмисно, потрапляє у поле зору правоохоронців.
Коріння криміналізації: чому бізнес «спотикається» у закупівлях?
Причини криміналізації учасників публічних закупівель є багатогранними і сягають глибше, ніж просте бажання наживи.
1. Недосконалість законодавства та його тлумачення. Хоча Закон «Про публічні закупівлі» пройшов значну еволюцію, він все ще містить певні прогалини, двозначності та колізії, які можуть бути використані як для зловживань, так і для необґрунтованого переслідування. Крім того, відсутність єдиної та чіткої правозастосовної практики призводить до того, що одні й ті самі дії можуть бути по-різному кваліфіковані в різних регіонах або різними органами.
2. Людський фактор і корупційні спокуси. Попри прозорість Prozorro, людський фактор залишається ключовим. Службові особи замовників, які приймають рішення, можуть піддаватися спокусам неправомірної вигоди. З іншого боку, учасники, прагнучи отримати вигідний контракт, можуть самі виступати ініціаторами корупційних пропозицій, особливо коли конкуренція висока, а маржа низька.
3. Економічний тиск і бажання вижити. В умовах жорсткої конкуренції та, часом, занижених очікуваних вартостей закупівель деякі компанії можуть вдаватися до ризикованих схем. Наприклад, свідомо подавати пропозиції, що не відповідають реальній вартості, розраховуючи на подальші додаткові угоди, або використовувати неякісні матеріали/роботи, щоб вписатися в бюджет. Це створює благодатний ґрунт для шахрайства та розтрати.
4. Складність виконання договорів у динамічних умовах. Публічні закупівлі часто стосуються довгострокових проєктів, що можуть залежати від коливань цін на ринку, змін у законодавстві, форс-мажорних обставин. Неможливість належного виконання договору через об’єктивні причини, без належного документального оформлення та внесення змін може бути інтерпретована як зловживання або шахрайство.
5. Тиск із боку контролюючих органів. Державні аудиторські служби, правоохоронні органи мають мандат на виявлення порушень. Їхня діяльність часто спрямована на виявлення «збитків» для держави, що може призводити до розслідування навіть у тих випадках, коли відсутній прямий умисел на вчинення злочину.
6. Відкати та їхнє документування. Згадаймо відкати — явище, яке, на жаль, досі має місце. Якщо раніше це були домовленості на словах, то тепер це може бути оформлено через складні фінансові операції, фіктивні договори або через особисті передачі, що потім фіксуються в межах негласних слідчих дій. Це робить їх більш доказовими для правоохоронців, але й більш небезпечними для учасників.
Аналіз типових кримінальних кваліфікацій та їхніх підводних каменів
Розглянемо детальніше найбільш поширені статті КК України, що застосовуються до учасників публічних закупівель, та їхні особливості.
- Ст. 368 (одержання хабаря) та ст. 369 (надання хабаря) КК України. Це квінтесенція корупційних злочинів. Ключовим тут є доведення факту неправомірної вигоди (її розмір не має значення) та зв’язку цієї вигоди з діями/бездіяльністю службової особи замовника. Для учасника закупівель ризик полягає не лише в пропозиції коштів, а й у наданні послуг, подарунків, організації відпочинку, працевлаштуванні родичів тощо. Важливо пам’ятати, що спроба «віддячити» замовнику за «чесну перемогу» (наприклад, подарунком) може бути кваліфікована як хабарництво. Межа між вдячністю та вигодою є дуже тонкою і суб’єктивною.
- Ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем). Ця стаття часто застосовується у зв’язці зі службовими злочинами. Для учасника ризик виникає, коли він у змові зі службовою особою замовника здійснює дії, що призводять до розтрати бюджетних коштів. Типовими схемами є:
- Завищення цін: коли учасник пропонує, а замовник погоджується на ціни, значно вищі за ринкові. Довести це можна через економічні експертизи.
- Неякісне виконання робіт/поставка товарів: виконання робіт з порушенням ДБН, поставка товарів, що не відповідають заявленим характеристикам, або взагалі фіктивна поставка.
- Необґрунтовані додаткові угоди: укладення додаткових угод на значне збільшення обсягів робіт або вартості без належного обґрунтування.
- Підводний камінь: навіть якщо учасник діяв без прямої змови зі службовою особою, але свідомо подав неякісний товар або завищив ціну, і це призвело до розтрати коштів замовником, він може бути притягнутий як співучасник або навіть як основний виконавець шахрайства (ст. 190 КК України).
- Ст. 190 КК України (шахрайство). Ця стаття застосовується, коли учасник шляхом обману (надання неправдивих відомостей, підроблених документів) заволодіває коштами замовника. Це може бути надання фіктивних довідок про досвід, ліцензій, сертифікатів або видача неякісної продукції за якісну. Часто шахрайство переплітається з підробкою документів (ст. 358 КК України).
- Антиконкурентні узгоджені дії (змови). Хоча це переважно адміністративне правопорушення за Законом «Про захист економічної конкуренції» (що тягне за собою колосальні штрафи та заборону участі в закупівлях), воно може мати кримінальні наслідки. Якщо змова призвела до значних збитків для держави і супроводжувалася елементами корупції або шахрайства, правоохоронці можуть кваліфікувати це як сукупність злочинів. Довести змову складно, але для АМКУ часто достатньо непрямих доказів: збіг IP-адрес при подачі документів, ідентичні помилки в тендерних пропозиціях, завантаження документів з одного комп’ютера, тісні зв’язки між учасниками, відсутність реальної конкуренції.
Превенція і стратегія захисту
Мінімізація кримінальних ризиків — це не про «як уникнути покарання», а про «як уникнути потрапляння в поле зору правоохоронних органів» шляхом доброчесної та законної діяльності.
1. Культура комплаєнсу. Для серйозного бізнесу комплаєнс (відповідність законодавству та внутрішнім політикам) має стати не декларацією, а частиною корпоративної культури. Це передбачає:
- розробку чітких внутрішніх процедур: як готувати тендерні пропозиції, взаємодіяти із замовниками, реагувати на запити тощо;
- регулярні тренінги: навчання співробітників основам антикорупційного законодавства та правил участі в закупівлях;
- принцип нульової толерантності до корупції: чітка позиція керівництва щодо неприпустимості будь-яких корупційних проявів;
- внутрішній аудит: регулярна перевірка діяльності компанії на відповідність законодавству та внутрішнім політикам.
2. Глибокий правовий супровід. Юридичний супровід не повинен бути лише формальністю. Це має бути партнерство з юристами, які розуміють специфіку публічних закупівель і кримінального права. Це передбачає:
- аналіз тендерної документації: юристи повинні перевіряти документацію на наявність дискримінаційних умов, корупційних ризиків або прихованих підводних каменів;
- супровід подання пропозицій: перевірка відповідності всіх документів, що подаються, вимогам замовника та законодавства;
- аналіз проєктів договорів: перевірка умов договору, особливо щодо відповідальності, порядку внесення змін, якості та строків виконання;
- консультування щодо взаємодії з контролюючими органами: підготовка до перевірок, правильне реагування на запити;
- представництво інтересів: у разі виникнення кримінального провадження — негайне залучення адвокатів, які спеціалізуються на економічних і корупційних злочинах.
3. Документування та прозорість дій. У світі, де докази мають вирішальне значення, належне документування є найкращим захистом:
- зберігання всіх документів: усі листування, протоколи зустрічей, висновки експертиз, акти виконаних робіт, чеки, рахунки — все має бути архівовано;
- фіксація всіх змін: будь-які зміни до договору, обсягів робіт, цін повинні бути належним чином оформлені та обґрунтовані;
- цифровий слід: усі дії в Prozorro повинні бути максимально прозорими та логічними.
4. Обережність у «сірих зонах». Існують ситуації, які хоча і не є прямо злочинними, але можуть викликати підозри. Наприклад, надто тісні неформальні стосунки з представниками замовника, постійна участь у тендерах, де завжди перемагає один і той самий учасник, або демпінгові ціни, що викликають питання щодо якості. Уникати таких «сірих зон» — значить мінімізувати ризики.
5. Готовність до конфронтації з недоброчесністю. Якщо учасник стикається з корупційними пропозиціями або спробами маніпуляцій з боку замовника, він повинен бути готовий відмовитися від участі або принаймні повідомити про це правоохоронні органи. Це морально важке рішення, але воно може врятувати бізнес від кримінального переслідування.
Перспективи та виклики
Публічні закупівлі в Україні продовжуватимуть розвиватися, і разом з ними змінюватимуться й ризики. Зростання ролі електронних інструментів, посилення аналітичних можливостей контролюючих органів та активна діяльність антикорупційних інституцій робитимуть все складнішим приховування злочинних схем.
Однак для бізнесу це означає не тільки зростання ризиків, але й появу більш чесної та передбачуваної конкуренції. Компанії, які будуть діяти доброчесно, інвестуватимуть у комплаєнс і правовий супровід, матимуть значну перевагу на цьому ринку. Вони зможуть будувати довгострокові відносини з державою, ґрунтуючись на довірі та професіоналізмі, а не на кулуарних домовленостях.
Висновок
Бізнес із державою у сфері публічних закупівель — це завжди гра на лезі ножа. Це сфера, де високі можливості зустрічаються з високими ризиками. Кримінальні ризики тут не є винятком, а радше інтегрованою частиною реальності. Успіх і безпека в цій сфері залежать не тільки від уміння виграти тендер, але й від здатності вести бізнес абсолютно прозоро, дотримуючись усіх норм закону та етичних принципів. У сучасному контексті «незнання закону не звільняє від відповідальності» набуває особливої ваги. Лише свідомий, відповідальний і всебічно підготовлений учасник зможе не тільки вижити, але й процвітати в складній, проте перспективній системі публічних закупівель України. Зрештою, репутація, побудована на доброчесності, є найціннішим активом у будь-якій сфері бізнесу, а особливо — у взаємодії з державою.
Про автора:
Роман Кецкало, адвокат, керівник практики супроводу публічних закупівель, старший партнер юридичної компанії RELIANCE, Адвокат року 2023 в практиці "Антимонопольне та конкурентне право", дійсний член Асоціації правників України, член Асоціації адвокатів України, член Миколаївської обласної організації Союзу юристів України