Практику діджиталізації у розвиненому світі Україна все частіше бере за приклад та імплементує ці процеси вдома. Так, із прийняттям таких Законів, зокрема, як Закону України "Про електронні документи та документообіг" та Закону України "Про електронні довірчі послуги", держава запровадила та врегулювала електронні документи, порядок їх створення, обігу та засади здійснення електронної ідентифікації.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Реформування системи державних закупівель та переведення їх в електронну систему закупівель з прийняттям Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі – Закон) є однією із найрадикальніших реформ у цій сфері. Оскільки здійснення публічних закупівель тепер передбачає необхідність використання електронної системи закупівель, постає багато питань, як процеси в цій системі узгоджуються із іншими Законам та нормативно-правовими актами.
Питання обов'язковості накладення електронного цифрового (кваліфікованого) підпису на документи пропозиції є одним із таких. Воно може виникнути в учасників, які подають тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону в редакції від 19.04.2020 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".
У новій редакції Закону, у порівнянні із попередньою, встановлена необхідність створення та подання документів з урахуванням також Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Чи йде мова про обов'язкове накладення електронного цифрового підпису, згідно з новацією закону?
Для того, щоб відповісти на це питання, необхідно зрозуміти визначення понять у зазначених законах.
Відповідно до Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов’язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".
Із цих положень випливає, що будь-який електронний документ повинен обов'язково містити електронний підпис.
Закон України "Про електронні довірчі послуги" визначає, що електронна довірча послуга – це послуга, яка надається для забезпечення електронної взаємодії двох або більше суб’єктів, які довіряють надавачу електронних довірчих послуг щодо надання такої послуги.
Цей Закон визначає правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг (у тому числі транскордонних), права та обов’язки суб’єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.
Отже, у випадку, якщо учасник надає у складі тендерної пропозиції електронний документ, вінд повинен бути підписаний електронним підписом, що здійснено у відповідності до Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Але треба розрізняти документи тендерної пропозиції та електронні документи, оскільки здебільшого учасниками у складі тендерних пропозицій надаються скановані копії документів, довідок, листів, дозволів тощо. Крім того, умова Закону про урахування вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" є досить загальною та може бути трактована ширше, ніж лише вимога про накладення ЕЦП на електронні документи.
Відповідно до статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Абзац перший частини третьої статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За таких умов, як попередньою, так і новою редакцією Закону передбачений вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, серед яких – невідповідність умовам тендерної документації.
Із цього випливає, що у випадку, якщо замовник зазначить у тендерній документації необхідність накладення саме електронного цифрового підпису на документи пропозиції, то його відсутність буде розцінена як невідповідність умовам документації.
Такої ж позиції дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія), яка не визначає відсутність ЕЦП на документах пропозиції як невідповідність умовам документації, у випадку, якщо документація не містила прямої вимоги його накладення.
Умова тендерної документації: Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації Пропозиція під час використання електронної системи закупівель з метою подання Пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".
Рішення колегії: Документація не містить окремих вимог щодо необхідності накладення електронно-цифрового підпису на документи, що надаються у складі Пропозиції, та/або надання Пропозиції у вигляді саме електронних документів.
Таким чином, замовник на підставі Закону має право встановлювати у тендерній документації такі вимоги, які вважає за потрібне. Зокрема, необхідність накладення ЕЦП на документи пропозиції. Однак, якщо така вимога відсутня у документації, відхилення тендерної пропозиції на підставі ненакладення ЕЦП буде розцінено Колегією як неправомірне.
У державі зберігаються тенденції на подальшу автоматизацію та діджиталізацію, у тому числі і закупівельних процесів. Та з метою недопущення самовільного трактування вимог чинного законодавства, накладення електронного підпису на документи тендерної пропозиції убезпечить добросовісних учасників від можливих спекуляцій та скарг під час проведення публічних закупівель. Навіть у випадку, якщо ці документи не є електронними.