Якісні зміни у сфері реклами: подолання дискримінації за ознакою статі

Проблема дискримінації є однією з найбільш серйозних у сфері реклами. Особливо критична ситуація склалася стосовно дискримінації за ознакою статі. Варто відзначити, що про цю прогалину в законодавстві було відомо ще давно, перші спроби на національному рівні регламентувати принципи недискримінації в рекламі мали місце ще у 2011 р. Однак лише 10.09.2021 р. Верховна Рада прийняла законопроєкт, покликаний викорінити дискримінацію в рекламі як явище. Цей закон матиме значний вплив на захист суспільної моралі та на ринок реклами в цілому. Саме тому існує нагальна необхідність проаналізувати ці новели законодавства і з’ясувати потенційний механізм правозастосування.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

У першу чергу слід звернути увагу на те, що на законодавчому рівні вперше було зафіксовано визначення дискримінаційної реклами. Зокрема, законодавець визначив дискримінаційною рекламу, що містить чи використовує твердження та/або зображення, які є дискримінаційними за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками щодо особи та/або групи осіб. Варто відзначити, що перелік дискримінаційних ознак не є вичерпним, а отже, йдеться про те, що будь-яке приниження гідності і честі іншої людини в рекламі є недопустимим.

Існує позиція, що положення про те, що дискримінаційна реклама забороняється, існувало в Законі України «Про рекламу» і до моменту прийняття закону, тому приймати коментовний закон, яким би вносились уточнення, є недоцільним. Така позиція є правильною лише частково, адже заборона вміщувати дискримінаційні твердження в рекламі належала до загальних вимог до реклами, які не були конкретизовані. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», в рекламі забороняється використовувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб. Ця норма виглядає радше як загальний принцип, аніж як дієвий механізм, який можна ефективно застосовувати на практиці.

Відсутність законодавчого визначення «дискримінаційної реклами» і, зокрема, «дискримінаційної реклами за ознакою статі» призводила до неоднакового розуміння та відсутності усталеної правозастосовної практики. Серед прикладів правозастосування норм у сфері дискримінаційної реклами, зокрема за ознакою статі, можна навести рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2019 р. у справі №2340/4985/18.

Відповідно до обставин справи, суб’єкт господарювання у рекламі своїх послуг інтернет-провайдера розмістив зображення жіночих сідниць у спідній білизні. У мотивувальній частині рішення суд використовує висновок експертизи, в якому зазначено, що враховуючи той факт, що оголені фрагменти людського тіла не мають жодного відношення до об'єкта реклами, більше того, викликають когнітивний дисонанс у зв'язку з неможливістю знайти взаємозв'язок між рекламними елементами, ця рекламна продукція визнається такою, що порушує стандарти недискримінаційної реклами. Суд визнав рекламодавця винним у порушенні законодавства про рекламу за фактом наявності дискримінації за ознакою статі у рекламі та призначив штраф у розмірі 6 783 грн.

Показовим в цьому рішення є те, що суд звертається за висновком до спеціальної експертизи, яка представлена ГО «Українська асоціація маркетингу» та Індустріальним гендерним комітетом з реклами. Важливо підкреслити статус цих суб’єктів у сфері заборони поширення дискримінаційної реклами за ознакою статі. Саме вони були ініціаторами прийняття у 2011 р. стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» СОУ 21708654-002-2011. Цей стандарт застосовується судами у справах, що стосуються дискримінації за ознаками статі. Щонайменше, суди залучають експертів, які при визначенні реклами дискримінаційною посилаються на критерії дискримінаційної реклами за ознакою статі, наведені в цьому стандарті. Отже, цей стандарт можна вважати джерелом права, який підлягає обов’язковому врахуванню при розробці реклами.

Варто відзначити, що положення цього стандарту були враховані при прийнятті змін до Закону «Про рекламу». Наприклад, він містить перелік ознак, які свідчать про наявність дискримінації (сексизму), до яких належать:

еротизація — надуживання еротизму оголеного жіночого тіла чи його частин;

оречевлення — пряме чи опосередковане ототожнення жінки з товаром;

фейсизм — використання знеособлених жіночих зображень без обличчя чи голови;

мачизм (від англ. machismo) — надмірна та демонстративна маскулінність, атрибутами якої є фізична сила, сексуальна активність, агресивність, домінування. Мачизм пошановує цінності, які культура асоціює з чоловічим началом, та виказує зневагу до всього, що пов’язане з жіночим.

Як наслідок, на основі цих критеріїв були виокремлені ключові критерії визнання реклами дискримінаційною за ознакою статі. Відповідно до стандарту, реклама вважається дискримінаційною, якщо вона:

• зображує чи описує жінку чи чоловіка як прикрасу чи сексуальний об'єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які ніяк не пов’язані з рекламованим продуктом та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо. Порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо);
• стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої. У цьому випадку цікавим є факт, що стандарт як джерело права наводить приклади такої реклами, а саме вказує, що наступні твердження натякають на вищу роль однієї статі, ніж іншої: «Тільки жінка може бути берегинею миру та злагоди в сім'ї, суспільстві» і «У чоловічій природі закладено войовничість»;
• зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це не пов’язано з рекламованим продуктом, не має прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо.

Перелік критеріїв, наведений в стандарті, в скороченому вигляді було перенесено у новий закон. Зокрема, він вносить зміни до ч. 1 ст. 8 і доповнює її п. 14 у наступній редакції: «Вміщувати твердження та/або зображення щодо інтелектуальної, фізичної, соціальної чи іншої переваги однієї статі над іншою та/або щодо стереотипності ролі чоловіка та жінки, що пропагує принизливе та зневажливе ставлення; принижувати гідність людини за ознакою статі; демонструвати насильство за ознакою статі; використовувати зображення тіла людини (частин тіла) виключно як сексуального об’єкта з метою привернення уваги споживача та/ або посилання (слова, звуки, зображення) на сексуальні стосунки, що не стосуються рекламованого продукту чи способу його споживання».

Порівнюючи положення стандарту і впроваджених змін у законодавство, варто відзначити, що законодавцеві вдалося передати суть дискримінаційної реклами, зокрема, дискримінаційної реклами за ознакою статі.

Отже, зміни до Закону України «Про рекламу», які набирають чинності з 08.01.2022 р., повинні зумовити якісну еволюцію в сфері реклами.

Відтепер на законодавчому рівні впроваджено поняття дискримінаційної реклами та дискримінаційної реклами за ознакою статі. Фактично запропоновані зміни фіксують правозастосовну практику, яка формувалась на основі стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ 21708654-002-2011, зафіксовані критерії дискримінаційної реклами та визначено, яку рекламу слід вважати дискримінаційною за ознакою статі.