18 вересня 2018, 14:39

Як не потрапити у прірву з арбітражним застереженням: ТОП-5 порад

Опубліковано в №38 (640)

Артур Ніцевич
Артур Ніцевич «Interlegal» партнер

Можна багато дискутувати навколо того, що краще: державні суди чи «альтернативне вирішення спорів» (Alternative Dispute Resolution – ADR), до якого належить арбітраж. Однак очевидно, що саме арбітраж є оптимальним способом розгляду та вирішення спорів, у якому всі вигоди юрисдикційної форми комбінуються з втратою недоліків державного суду. Тому укладаючи арбітражну угоду, важливо уникнути формулювань, які здатні унеможливити встановлення волевиявлення сторін угоди. Хоча чіткість формулювань не може компенсувати смислові недоліки арбітражної угоди. Отже, ми виділяємо ТОП-5 проблем, для розв’язання яких пропонуємо відповідні поради.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Інституціональний арбітраж чи арбітраж ad hoc?

Зрозуміло, що в кожному конкретному випадку необхідно обирати найбільш вигідний з можливих варіантів. Це питання юридичного мистецтва (зокрема, так званий forum shopping). Проте, на наше глибоке переконання, саме інституційний арбітраж є найкращим методом вирішення спорів, особливо у сфері міжнародної комерції.

Однак обрання недостатньо авторитетного арбітражу тягне ризик неякісного арбітражного розгляду справи. Так, нещодавно (28.06.2018 р.) Верховний суд Кіпру скасував арбітражне рішення, оскільки встановив відсутність об’єктивності та безсторонності арбітра. Справа Aristos Michael et al v SPE Stroumpiou (Civil Appeal 190/12).

Якщо спір виникає у сфері правових відносин, що стосуються особливої галузі, в якій є спеціалізовані арбітражні інституції, ми рекомендуємо звертатися саме до них. Зокрема, найбільш авторитетним морським арбітражем вважається Лондонська асоціація морських арбітрів (London Maritime Arbitrators Association – LMAA).

В арбітражі ad hoc тягар проведення арбітражного розгляду повністю лягає на сторони та арбітрів з моменту їх призначення. Звісно, сторони можуть полегшити цей тягар, обравши регламент, призначений для використання в арбітражі ad hoc.

Місце арбітражу

Вибір місця арбітражу має велике значення як для практичної зручності, так і для юридичних наслідків. Як правило, вирішальне правове значення має саме те місце арбітражу, яке визначається угодою сторін спору або визначене іншим способом (наприклад, арбітражним трибуналом), а не те місце, де фактично відбувався розгляд справи. Це підтверджено у відомому та дуже знаковому спорі Ecuador v Occidental Exploration & Production Co [2005]. Таким чином, рекомендується обирати дружні до арбітражу юрисдикції. За інших рівних умов, на нашу думку, найсприятливішою для арбітражу юрисдикцією виступає Великобританія (зокрема, Лондонський арбітраж).

Сторони повинні визначити кількість арбітрів

Під час розгляду спору в арбітражі ad hoc обов’язково вказується кількість арбітрів відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у редакції 2013 р. Такий обов’язок існує з 2010 р., коли Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ був достатньо радикально переглянутий. Взагалі кількість арбітрів може бути довільною, але непарною, що убезпечує від виникнення патових ситуацій. Кожна сторона має призначити рівну кількість арбітрів, які потім за взаємною згодою обирають суперарбітра. Серйозним недоліком арбітражу ad hoc є слабке адміністрування. Тому національне законодавство надає право призначити арбітра. Наприклад, Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24.02.1994 р. передбачає можливість, якщо сторони не домовилися про вибір арбітра, на прохання будь-якої сторони арбітр має призначатися президентом Торгово-промислової палати України.

Кількість арбітрів значно впливає на загальну вартість, тривалість та якість арбітражного розгляду. Заздалегідь важко визначити кількісний склад трибуналу, оскільки незрозуміло, якою буде складність можливого спору. Таким чином, рекомендується визначати кількість арбітрів, коли спір уже виник.

Яке право застосовується до договору та спорів, які з нього виникають?

Положення щодо обрання матеріального права можна викласти в окремому від арбітражного застереження пункті або в арбітражному застереженні, з якого однозначно буде видно, що ним визначаються два аспекти, а саме застосовуване право та арбітражна юрисдикція.

Іноді сторони не надають перевагу жодній національній правовій системі як матеріальному праву. Натомість вони обирають lex mercatoria (наприклад, ІНКОТЕРМС) чи міжнародні норми права, що не належать до якогось національного законодавства. В інших випадках сторони уповноважують арбітражний суд вирішити спір на підставі принципів справедливості та розумності (ex aequo et bono). До обрання таких варіантів слід ставитися обережно. Відсутність вибору застосовуваного права сторонами тягне проблеми з визначенням матеріального права, що підлягає застосуванню, арбітражним трибуналом.

Мова арбітражного розгляду

Обираючи мову, сторонам потрібно брати до уваги не лише мову договору та пов'язаної з ним документації, але й враховувати ймовірний вплив їхнього вибору на наявність кваліфікованих арбітрів, які володіють відповідною мовою. Якщо в арбітражному застереженні не було обрано мову арбітражного провадження, вона визначається арбітрами.

Сторонам слід детально оцінити доцільність вибору мови, оскільки необхідність письмового й усного перекладів, як правило, збільшує витрати та затримує арбітражне провадження. Виходом із ситуації може бути визначення однієї мови як мови арбітражного провадження, а також зазначення, що документи можуть надаватися іншою мовою без перекладу.

Висновки

Практичний досвід нашої юридичної фірми дозволяє зробити висновок, що до арбітражного застереження необхідно ставитися дуже уважно. Ми спробували розібратися у найбільш загальних правилах, але варто зауважити, що в різних юрисдикціях можуть бути значні відмінності. Отже, потрібно враховувати ці відмінності, а також дуже уважно аналізувати судову практику застосування норм. Адже арбітражне застереження – це теж угода, яка має тлумачитися самостійно, окремо від контракту, в якому вона міститься.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати