Як не отримати штраф за недобросовісну рекламу

Як пов’язані реклама та АМКУ

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Недобросовісна конкуренція — це будь-які дії, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у бізнесі. АМКУ виявляє та припиняє будь-які випадки недобросовісної конкуренції.

Одним з проявів недобросовісної конкуренції є поширення інформації, що вводить в оману. Це коли поширюються неповні, неточні, неправдиві відомості про товар чи послугу, зокрема, в рекламі. Такі дії можуть вплинути на рішення споживача щодо придбання продукції, яка рекламується, надати продавцю/виробнику неправомірні переваги у бізнесі.

У 2020 р. найбільш поширеними порушеннями у сфері недобросовісної конкуренції (85%) є порушення, передбачені саме ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 р. №236/96-ВР (далі — Закон), у вигляді поширення інформації, що вводить в оману. Штраф за таке порушення — до 5% доходу від продажу товарів/ послуг компанією/групою компаній.

218,8 млн грн — штрафи у сфері недобросовісної конкуренції, накладені за 2020 р.

Як Комітет дізнається про порушення

АМКУ може натрапити на порушення під час перевірки, в процесі дослідження ринку. Бізнесу варто пам’ятати, що на рекламу можуть поскаржитись, наприклад, конкуренти (як це сталося у 2021 р. у справі «Лайфселл», яка розпочалась за заявою «Київстар»). Як докази Комітету можуть подаватися, наприклад, запис телевізійної реклами, скріншот реклами в YouTube, рекламна листівка, фотографія рекламного плакату, скріншот веб-сайту.

Строк давності притягнення до відповідальності за таке порушення — 3 роки з дня вчинення, а у разі триваючого порушення — з дня закінчення вчинення. Якщо закінчився строк давності, компанія не може бути притягнена до відповідальності.

Як не отримати штраф АМКУ

Нижче пропонуємо розглянути практичний підхід Комітету до різних видів реклами та надаємо поради щодо уникнення штрафів АМКУ (на основі рекомендацій та рішень Комітету).

Особливості реклами лікарських засобів

На початку 2021 р. своїми роз’ясненнями Комітет звернув увагу бізнесу на недобросовісні практики у рекламі лікарських засобів, що, зокрема, було пов’язано з триваючою пандемією Covid-19. Комітет виділив наступні недобросовісні практики, яких варто уникати при рекламі лікарських засобів, виробів медичного призначення, тестів:

• акцентування на непідтвердженій швидкій дії (наприклад, «швидко», «негайно», «за 15 хвилин»);
• перебільшення лікувальних властивостей («найкращий», «найбільший» та подібних за змістом) за відсутності підтверджених фактичних даних, які можуть за певних умов створити ефект порівняння та, відповідно, надати неправомірні переваги у конкуренції окремим гравцям;
• зазначення перебільшених або не підтверджених належним чином відомостей про фармакологічні властивості лікарського засобу та особливості його застосування, в т.ч. в комплексній терапії;
• невизначених і некоректних характеристик лікарського засобу та його ціни («висока якість», «помірна ціна», «доступна ціна»);
• не підтвердженого належним чином лідерства лікарського засобу («№1 у світі»).

З огляду на практику, у 2021 р. більшість рекомендацій АМКУ з припинення порушень у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, стосувалися саме лікарських засобів, виробів медичного призначення, тестів, зокрема:

• від 11.03.2021 р. №5-рк щодо тверджень у рекламному ролику на телебаченні та веб-сайті щодо лікарського засобу: «КАРДОНАТ» приймай, кажи застуді «Прощавай». Комітет зазначив, що інструкція допускає застосування засобу після інфекційних захворювань, а не під час них тощо; «КАРДОНАТ» — енергія для швидкого одужання». АМКУ вказав, що згідно з інструкцією, середня тривалість лікування становить від 3 тижнів до 3 місяців тощо;
• від 11.03.2021 р. №6-рк щодо тверджень у рекламному ролику на телебаченні щодо виробу медичного призначення «ОРВІ АКТИВ»: «Щоб швидше одужати». Позиція Комітету: інформація неточна (час дії різний для різних людей) тощо;
• від 11.03.2021 р. №7-рк щодо тверджень «Ефективність доведена дослідженням на вірусі H5N1», «Забезпечує надійний захист від проникнення вірусів та мікроорганізмів з 3-ї хвилини застосування» у рекламі назального спрею. Щодо першого твердження Комітет вказав, що спрей є медичним виробом, не проходив доклінічне вивчення та/ або клінічні випробування. Щодо другого: Комітет вважає твердження неточним, зважаючи на те, що спрей застосовується для носа, тоді як грип та застуда можуть передаватись не лише через носову порожнину тощо.

Враховуючи рекомендації Комітету та практику 2021 р., при рекламі лікарських засобів (далі — л.з.), виробів медичного призначення, тестів радимо:

• дотримуватись коректних формулювань;
• ґрунтувати твердження на фактичних даних;
• враховувати часові параметри реклами (наприклад, не рекламувати л.з. у 2022 р. на базі даних за 2021 р.);
• утримуватись від перебільшень;
• переконатись, що властивості л.з. в рекламі відповідають властивостям, встановленим за результатами клінічних випробувань належних установ.

Наприклад, Комітет звертає особливу увагу на непоодинокі випадки рекламування л.з., застосування яких пов’язується з лікуванням та/або профілактикою Covid-19. При цьому в інструкціях до застосування відповідних л.з. відсутня будь-яка інформація щодо можливості їх застосування для лікування чи профілактики захворювань, спричинених SARS-CoV-2;

• не забувати про те, що інформація про показання та властивості л.з. має бути коректно викладена у рекламному повідомленні та відповідати інформації в інструкції до л.з.

Реклама, яка акцентує на лідерстві

Гравці на висококонкурентних ринках часто практикують використання рекламних повідомлень щодо першості та лідерства.

Штраф у більш ніж 10 млн грн отримав оператор телекомунікацій ТОВ «Лайфселл» у грудні 2021 р. На «Лайфселл» Комітету поскаржився конкурент — ПрАТ «Київстар». Комітет вирішив, що оператор поширював неправдиву та неточну інформацію щодо лідерства у наданні телекомунікаційних послуг у своїй рекламній кампанії.

Позиція Комітету з цього питання: обов’язковою умовою використання повідомлень на кшталт «лідер», «№1», «#1», «найкращий», «перший», «єдиний», «унікальний», «найшвидший», «найбільший» є дотримання недвозначних формулювань та зрозумілої споживачам термінології, обґрунтування тверджень фактичними даними, уникання перебільшень характеристик товару чи послуг.

У справі «Лайфселл» Антимонопольний комітет встановив, що в різні періоди рекламної кампанії оператор поширював такі твердження (інформація з офіційного веб-сайту АМКУ):

1) «Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! Краще покриття 4,5G», обґрунтовуючи це твердження наявністю лідерства у кількості спектру в діапазонах 2600 МГц та 1800 МГц в перерахунку на одного абонента. Водночас про якості лідера четвертого покоління інтернету свідчить не лише цей параметр, а й низка інших: щільність розміщення базових станцій, ємність радіомережі, її оптимальні налаштування, кількість абонентів та їхня активність тощо.

2) «№1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ» на основі порівняння вартості своїх базових тарифів з базовими тарифами конкурентів. При цьому не враховувалося наповнення базових пакетів (наприклад, конкуренти пропонували додаткові послуги безлімітного меседжингу, а «Лайфселл» — ні).

3) «#1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ», обґрунтовуючи це твердження визначеним на основі опитування щодо відсотку використання саме смартфонів (серед інших видів телефонів) користувачами у власній мережі мобільного оператора. Водночас пересічний споживач, який не є спеціалістом у телекомунікаціях, може не розуміти це роз’яснення та сприймати його як твердження про лідерство у якості надання послуг порівняно з конкурентами.

Враховуючи практику Комітету, під час підготовки рекламної кампанії, яка базується на підкресленні лідерства, бізнесу варто:

• уникати технічних термінів, незрозумілих пересічному споживачу;
• не перекручувати результати будь-яких статистичних досліджень у рекламних заявах, які мають бути максимально зрозумілі та однозначні;
• перевіряти, чи наявні фактичні дані щодо лідерства у відповідній сфері за кількома параметрами, підтверджені документально;
• перевіряти часовий вимір реклами (чи наявні задекларовані переваги продукту на час реклами);
• при порівнянні з конкурентами враховувати всі складові продуктів (ризиково порівнювати продукти з різною наповненістю послугами).

Реклама щодо походження та складу товару

Комітет неодноразово вимагав припинити введення в оману споживачів щодо походження та властивостей товарів та послуг. Зокрема, на своєму веб-сайті АМКУ акцентував увагу на введенні в оману споживачів щодо походження товару виробниками алкогольних напоїв.

Варто зазначити, що згідно Закону України «Про рекламу», інформація безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці не вважається рекламою. Нижче наведені приклади щодо введення в оману шляхом розміщення інформації на етикетках (не вважається рекламою згідно законодавства), але такі справи є показовими для розуміння, чого потрібно уникати в рекламі. До того ж, інформація з етикеток часто озвучується в рекламі.

Наприклад, претензії Комітету до українських виноробів (АТ «Коблево» з Миколаївщини, СП «АКВАВІНТЕКС» та ПрАТ «Одесавинпром» з Одещини) наприкінці 2019 р. зводились до наступного (інформація з офіційного веб-сайту Антимонопольного комітету України):

• етикетки містять зображення з елементами грузинського прапора, написи літерами грузинського алфавіту, зображенням карти Республіки Грузія, чоловіка у грузинському національному костюмі;
• назви напоїв недвозначно пов’язують їх з Кавказом;
• зазначені елементи оформлення є домінуючими, тоді як інформація про українського виробника напою надана маленькими літерами.

АМКУ рекомендував вжити заходів щодо недопущення поширення на етикетках та контретикетках вина позначень, які можуть свідчити та бути сприйняті як інформація про походження цього напою.

Не завжди справа закінчується рекомендаціями Комітету. У випадку виробника українських вин НВП «Нива» за позначення «від італійських виробників з П’ємонту», «використовується виноград італійського походження» на контретикетках вин «SALUTE ASTI GOLD» власного (українського) виробництва НВП «Нива» було оштрафовано майже на 800 тис. грн у 2018 р.

Наприкінці 2020 р. дії НВП «Нива» з поширення на контретикетках вин власного виробництва під позначенням «LAMBRUSCO» відомостей: «При виробництві використовується виноград італійського походження», «Виготовлено за італійською технологією», «Неповторний, трохи терпкий смак досягається за рахунок поєднання білих та червоних сортів винограду італійського походження» визнано АМКУ порушенням, передбаченим ст. 151 Закону. Комітет зазначив, що окремо або у поєднанні з іншою інформацією, зображеною на етикетках/кольєретках цих вин, така інформація може вплинути на наміри споживачів щодо придбання вин НВП «Нива» як італійських (хоча вина — українського виробництва). Штраф склав 707 тис. грн.

Розробляючи рекламу, пов’язану з походженням товару/послуг, варто:

• утриматись від будь-яких позначень, зображень, написів, музичного супроводу, аудіосупроводу, сюжету, які можуть вказувати на хибне походження товару (географічні назви, зображення карт, прапорів, гербів, символів, архітектурних об’єктів, зображеня характерної для певного регіону місцевості, національних страв, костюмів, написи іноземною мовою);
• не посилатися (безпідставно) на іноземну технологію виробництва, походження сировини для виробництва, традиції виробництва, місця виробництва.

Щодо складу продукту не варто:

• безпідставно використовувати маркування «еко», «eco», «eco product», «organic» тощо;
• вказувати інформацію щодо назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, що не відповідає дійсності.

Оособливо великі штрафи чекають порушників, які вводять в оману споживачів щодо складу харчових продуктів. Наприклад, виробників, які позиціонують свою продукцію як масло, тоді як вона містить жири немолочного походження, чекали штрафи у 6,9 млн грн (рішення від 10.12.2020 р. №772-р) та 84,8 млн грн (рішення від 10.12.2020 р. №775-р).

Судова практика

З постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 р. у справі №910/23000/17: «Для кваліфікації дій суб’єктів господарювання як недобросовісної конкуренції необов’язково з’ясовувати настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків. Досить встановити сам факт можливості настання зазначених наслідків у зв’язку з відповідними діями таких суб’єктів (ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»)».

Щодо практики розгляду Верховним Судом справ за позовами про скасування рішень Комітету за ст. 151 Закону. Наприклад, у справі НВП «Нива» (2018 р.), про яку йшлося вище, Верховний Суд своєю постановою від 5 жовтня 2021 р. (справа №910/15594/18) поставив крапку — рішення Комітету залишилося в силі. У іншому випадку (8 червня 2021 р., справа №910/21488/17) Верховний Суд постановив залишити постанову апеляції щодо скасування рішення Комітету без змін. Це ще одна справа «Лайфселл» (не згадана в цій статті), коли дії оператора з поширення інформації щодо тарифікації вихідних дзвінків були визнані Комітетом порушенням, передбаченим ст. 151 Закону. Варто зазначити, що суддя Колос Ірина Борисівна висловила окрему думку в цій справі (протилежну постанові), що вказує на складність розгляду такої категорії справ. Знакове рішення було прийняте Верховним Судом 27 січня 2022 р.

Суд підтвердив законність рішення АМКУ щодо накладення штрафу (приблизно 4 млн грн) на АТ «Ідея Банк» за недобросовісну рекламу. У цій справі АМКУ встановив, що банк поширював у пресі, на рекламних бордах, сітілайтах, банерах вздовж ескалаторів Київського метрополітену (зокрема, станція «Лук’янівська»), в інтернеті (зокрема, в соціальних мережах) інформацію щодо видачі кредитів, яка вводила в оману споживачів (з офіційного веб-сайту АМКУ).

Як висновок

Кожна рекламна кампанія індивідуальна, тому поради в цій статті не слід сприймати як універсальні або вичерпні. Рекомендуємо оцінювати кожний випадок окремо, однак у будь-якому разі варто пам’ятати про те, що кожне твердження у ваших рекламних матеріалах повинне мати документальне підтвердження. Також пам’ятайте, що відповідальність за рекламу несете саме ви як продавець/виробник продукту/послуги, а не рекламна агенція, PR-менеджер чи маркетинговий відділ компанії. І саме вашій компанії доведеться платити штраф у разі прийняття відповідного рішення АМКУ.