Проблема корпоративного шахрайства в Україні стоїть дуже гостро. Це пов’язано як з особливостями української бізнес-культури, так і з недостатньою ефективністю правоохоронної і судової систем при притягненні шахраїв до відповідальності.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Середній рівень втрат від корпоративного шахрайства в усьому світі складає 5% від виручки. В Україні цей показник значно вищий та може сягати до 20%. Якщо говорити про істотні втрати для бізнесу, шахрайство неможливе без участі топ-менеджменту. Звичайно, основна мета після виявлення збитків— їх відшкодування. Але чим більші збитки, тим складніше їх відшкодувати. На жаль, не завжди існує прямий зв’язок між дією або бездіяльністю топ-менеджера і збитками. Але якщо цей зв’язок вдається довести, у компанії єможливість стягнути втрати.
За що притягують до відповідальності
До 2016 р. в українському законодавстві існувала тільки загальна норма, яка передбачала відповідальність посадової особи за завдані компанії збитки. З набранням чинності у 2016 р. закону про захист інвесторів від 07.04.2015 р. № 289-VIII випадки відповідальності були конкретизовані.
Топ-менеджер (посадова особа) несе відповідальність за збитки, якщо вони заподіяні внаслідок:
- Перевищення або зловживання повноваженнями.
- Порушення порядку прийняття рішення, встановленого корпоративними документами.
- Надання недостовірної інформації для прийняття рішення уповноваженим органом (звичайний випадок — підробка звіту про оцінку для отримання дозволу на угоду).
- Бездіяльності у разі, якщо менеджер був зобов’язаний вчинити дії.
Цей перелік не є вичерпним. Наприклад, використання коштів компанії на цілі, не пов’язані з її діяльністю, хоча і в рамках повноважень, розглядається як підстава для стягнення збитків (справа № 922/2187/16). Але обов’язкова умова відповідальності — вина менеджера.
Хто може захистити компанію
Позов може бути поданий як самою компанією, так і її акціонером (учасником), котрий володіє 10% і більше капіталу (похідний позов).
Перший варіант можливий, якщо збитки виявлено та встановлено після зміни менеджменту. Це можуть бути як «звичайне» економічно необґрунтоване відчуження активів або видача позик пов’язаним з ним компаніям, так і більш складні схеми бездіяльності в інтересах конкурента або свого паралельного бізнесу.
Другий варіант — виняток із загального правила неможливості представництва акціонером інтересів компанії. Особливість такого процесу: позивачем виступає «потерпіла» компанія, акціонер є лише її представником і діє не в своїх інтересах. Стягнення коштів відбувається на користь компанії, а не акціонера. При цьому менеджер, до якого подано позов, не може призначити представника компанії, а сама компанія не може реалізувати права позивача без згоди акціонера, який пред’явив позов.
Інструмент похідного позову може використовуватися в різних випадках, наприклад:
- Збитки завдані менеджером, призначеним мажоритарним акціонером. При цьому міноритарний акціонер не може вплинути на дії або бездіяльність менеджменту.
- Подача позову в умовах корпоративного конфлікту, коли існує ризик втрати контролю над компанією і відмови опонентом від позову після переходу контролю.
- Фінансування судового процесу, якщо компанія не може зробити це самостійно (арешт рахунків тощо).
- Розгляд спору в господарській, а не цивільній юрисдикції. Тобто похідні позови розглядаються в господарських судах, а позови компанії до менеджера — в цивільних. Як показує практика, розгляд саме в господарському суді відбувається більш оперативно.
- Вибір територіальної юрисдикції спору. Похідний позов розглядається за місцем реєстрації компанії, а не відповідача. Для позивача це може бути зручніше з точки зору логістики та витрат часу на справу.
На що звернути увагу, подаючи позов до менеджера
Тягар доведення наявності збитків і їх зв’язку з діями менеджменту лежить на позивачі. У значній частині подібних позовів було відмовлено саме у зв’язку з ненаданням доказів позивачем.
При подачі подібних позовів є ряд процесуальних альтернатив, які слід враховувати при підготовці стратегії (вибір юрисдикції та місця розгляду справи, інструменти доведення в різних процесах тощо). Подача такого позову має розглядатися в комплексі з іншими способами захисту від дій шахрая (кримінальне переслідування, переговори).
У законодавстві, яке регулює цю категорію справ, є ряд прогалин, які ще не усунуто практикою. Наприклад, продаж у ході процесу своєї частки акціонером, який звернувся з похідним позовом. Процесуально заміна такого акціонера не передбачена. В українській практиці були поодинокі випадки подібних ситуацій, проте жодну з них ще не розглянув Верховний Суд.
При подачі похідного позову не можна забувати, що акціонер захищає інтереси компанії, а не особисті. Ряд відмов у задоволенні таких позовів були пов’язані саме з їх подачею фактично для захисту акціонера.
В цілому подача позову до недобросовісних менеджерів — ефективний інструмент захисту від вже вчинених дій. Крім того, він виконує як превентивну функцію від подальших порушень інтересів та прав компанії, так і репутаційну, показуючи неготовність компанії миритися з незаконними практиками.