 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Україна остаточно визначилась із європейським напрямком політики, уклавши угоду про асоціацію з ЄС. Зрозуміло, що процес інтеграції в Європу є комплексним і неможливий без попереднього виконання великої низки завдань. Одне з головних – узгодження права України з acquis ЄС.
Повномасштабна війна з рф призвела до інтенсифікації взаємовідносин з європейською спільнотою, а отримання Україною статусу кандидата на вступ до ЄС пришвидшило процес узгодження українського законодавства з європейським.
1 лютого 2023 року Єврокомісія випустила новий Аналітичний звіт щодо заявки України на членство в ЄС, який доповнив попередній і надав оцінку спроможності країни дотримуватись зобов’язань членства, зокрема відповідності повному обсягу законодавства ЄС (враховуючи Договір про функціонування ЄС, вторинне законодавство та правозастосовчу практику ЄС (т.з. стандартам Європейського Союзу)).
У Звіті, зокрема, оцінено перспективи та здатність України виконувати свої зобов’язання, а також зосереджена увага на можливостях та конкретних задачах у сфері приведення українського законодавства у відповідність із європейським. Частина документу присвячена вдосконаленню конкуренційного законодавства.
Щодо загальної оцінки стану конкуренційного законодавства
У Звіті визначено, що конкуренційне законодавство України загалом узгоджено з acquis ЄС, що Закон «Про захист економічної конкуренції» широко відображає положення Договору про функціонування Європейського Союзу щодо обмежувальних угод та зловживання домінуючим становищем, вимагає попереднього контролю впливу на конкуренцію угод M&A, учасники яких перевищують визначені ним пороги обороту. Це значною мірою відповідає принципам Регламенту ЄС про злиття. Зазначено, що у липні 2021 року пройшов перше читання в Верховній Раді законопроєкт про внесення змін до Закону, спрямований на удосконалення регулювання правил конкуренції зі стандартами ЄС. Також прийняте вторинне законодавство, яке деталізує правила та загалом узгоджує вимоги Закону з acquis ЄС.
Водночас Звіт наголошує на існуванні певних законодавчих прогалинах, про що йдеться в 5 та 8 розділах. Там ЄК обговорює проблематику публічних закупівель та регулювання сфери державної допомоги. ЄК зазначає, що правила ЄС щодо цих аспектів мають вирішальне значення для забезпечення захисту економічної конкуренції в рамках єдиного ринку. Також цікавим є бачення ЄК та її поради стосовно змін в українському праві, необхідних для покращення ефективного захисту економічної конкуренції в сучасних умовах.
Щодо державних (публічних) закупівель
У 5 розділі Звіту ЄК констатує, що незважаючи на «певний рівень підготовки» в узгоджені правил регулювання державних закупівель та імплементації відповідних норм ЄС, для вступу до ЄС необхідні вдосконалення, які забезпечать взаємний доступ на відповідні ринки для українських і європейських постачальників.
Покращення потребують правила регулювання в сферах діяльності концесій та державно-приватного партнерства, здійснення оборонних закупівель, положень щодо виключення, відбору постачальників, питання використання «найбільш економічно вигідного тендеру», який надає пріоритет ціни. Імплементації в українське законодавство вимагають також правила ЄС щодо відбору (виключення) підрядників, звинувачених у корупційних діяннях.
Одним з головних питань в сфері контролю за публічними закупівлями залишається інституційно складна проблема забезпечення АМКУ достатньою кількістю кваліфікованого персоналу, абсолютно необхідного для виконання завдань ефективного контролю за дотриманням правил закупівель та відповідного правозастосування.
Зі свого боку маю відзначити необхідність підвищення якості контролю за антиконкурентними узгодженими діями, які призводять до спотворення результатів публічних закупівель. Не можливо не помітити, що ресурси органу контролю часто вимушено витрачаються на розслідування малозначущих справ. Це не сприяє належній якості доказування в справах, що мають значний суспільний інтерес. Водночас доведення фактів спотворення результатів торгів відбувається зазвичай з використання максимум десяти – дванадцяти вже давно відомих бізнес-спільноті чинників, які легко обходяться недобросовісним «конкурентам». До того ж орган контролю в багатьох випадках намагається довести не сам факт спотворення результатів торгів, а наявність обставин, що гіпотетично могли б призвести до скоєння правопорушення. Зрозуміло, що абсолютна більшість «великих» правопорушників – учасників публічних закупівель, знаючи методи доказування так званих «змов», пристосувалась до них та ефективно уникають можливих звинувачень з боку АМКУ.
Підсумовуючи опис прогресу України в галузі публічних закупівель, ЄК радить прискорити відбір та призначення нових уповноважених АМКУ з публічних закупівель, що вплине на вдосконалення правового захисту в цій галузі (забезпечить прозорість, добросовісність та недискримінаційність). Навіть в умовах воєнного стану, коли необхідно здійснювати швидкі закупівлі, це може значно зменшити ризики виникнення інцидентів, подібних до скандалу із закупівлями у Міноборони. До того ж ЄК рекомендує покращувати механізми оскарження, а також забезпечити унеможливлення впливу на роботу АМКУ інших органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, політичних партій.
Варто зауважити, що 13 лютого 2023 року було опубліковано наказ Голови АМКУ № 79-ВК щодо оголошення конкурсу на зайняття чотирьох посад уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Добрий початок!
Щодо державної допомоги
Наявна законодавча база, зокрема Закон «Про державну допомогу суб‘єктам господарювання», значною мірою відображає правила статей 107 та 108 Договору про функціонування ЄС. Що ж до його імплементації, то тут є певні прогалини. Угода про асоціацію вимагає від України запровадження системи контролю за державною допомогою, подібної до ЄС, де урядовим інституціям дозволяється надавати допомогу суб’єктам господарювання лише за дотримання обмежувальних умов (що унеможливлюють спотворення конкуренції). Вимога стосується запобігання спотворення конкуренції не тільки в Україні, а й взагалі на єдиному ринку ЄС.
ЄК рекомендує Україні вдосконалювати методи моніторингу та забезпечення виконання правил державної допомоги, серед яких – створення спеціального центрального органу, відповідального за управління державною допомогою, а також надання чітких інструкцій щодо її процедур. До того ж звертається увага на важливість забезпечення прозорості рішення щодо державної допомоги та наданні постраждалим від надання державної допомоги суб‘єктам господарювання надійного механізму оскарження рішень.
У Звіті зазначається, що Україні слід вдосконалити Закон про державну допомогу так, щоб узгодити розуміння послуг т.з. «загального економічного інтересу» (які за Законом не вважаються державною допомогою) з acquis ЄС. І в цьому аспекті слід похвалити АМКУ за його зусилля. Наприклад, нещодавно АМКУ підготував та схвалив проєкт Постанови КМУ «Про затвердження критеріїв оцінки допустимості державної допомоги суб’єктам господарювання з надання послуг у сфері громадських пасажирських перевезень, які є послугами, що становлять загальний економічний інтерес». Документом передбачається, що державна допомога вважатиметься допустимою, якщо: перевізника обрано з дотриманням вимог законодавства; зобов’язання з надання послуг громадських пасажирських перевезень, які є такими послугами, покладено на перевізника, згідно з договором (рішенням); забезпечується нагляд за дотриманням цих зобов’язань; розроблено механізм, на підставі якого об’єктивним і прозорим способом розраховується компенсація; компенсація не є надмірною; перевізники, які знаходяться у сфері управління замовника транспортних послуг, не матимуть права надавати відповідні послуги за межами визначеної ним території; та забезпечено окремий бухгалтерський облік доходів і витрат на послуги, що фінансуються коштом держави чи місцевих ресурсів, та інших послуг.
Також АМКУ надав свої роз’яснення щодо дії Закону на компанії, що надають послуги у сфері вивезення та поводження з побутовими відходами, які, згідно з Постановою КМУ від 23.05.2018 № 420, становлять загальний економічний інтерес у сфері надання житлово-комунальних послуг.
А ухвалення розробленого АМКУ проєкту Закону про внесення змін до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» значно наблизить українське законодавство в цій галузі до стандартів ЄС.
Водночас Звіт вказує на те, що дотримання вже існуючих правил державної допомоги залишається певною проблемою, оскільки міністерства та інші органи, які надають різного роду допомогу суб’єктам господарювання, не завжди повідомляють АМКУ про заходи державної допомоги. Так само Україна має вжити заходів, щоб угоди між державою та державними підприємствами відповідали Директиві про прозорість фінансових відносин між державами-членами та державними підприємствами та зробити прозорими існуючі заходи допомоги.
Важливим є і чітке розмежування між економічною та неекономічною діяльністю, а також застосування правила de minimis (виведення з під контролю за державною допомогою невеликих обсягів допомоги).
Що ще необхідно зробити
У Звіті йдеться про необхідність подальшого узгодження українського конкуренційного законодавства зі стандартами ЄС в таких аспектах, як винятки з заборонених узгоджених дій, визначення понять «зловживання», «домінуючого становища» та деяких положень щодо «концентрацій», «контролю», «розрахунку обсягу продажів». Все це роками обговорюється в професійному експертному середовищі та вже напрацьовано у відповідних законопроєктах.
Визначено необхідність подальших заходів для захисту економічної конкуренції та запобіганню антиконкурентним практикам через посилення інституціональної спроможності АМКУ ефективно застосовувати конкуренційне законодавство. Удосконалення такої спроможності вже передбачено в запропонованих Верховній Раді законопроєктах.
Застосовування Закону про захист економічної конкуренції в недискримінаційний спосіб під час розслідування справ повинно бути забезпечено також наданням одного з основних прав захисту – права доступу до матеріалів справ (не тільки на стадії надання попередніх висновків, а з самого початку розслідування), а також права на справедливий захист, зокрема в судах.
Необхідно прискорити роботу в напрямку ухвалення Верховною Радою законопроєктів 5431 та 5648, прийняття яких значно наблизить українське конкуренційне законодавство до європейського. Ухваленням передбачених в законопроєктах змін, Україна зробить важливий крок до членства в ЄС.
Постійно обговорюється в професійному середовищі й проблема зі штрафами. АМКУ повинен визначитись, чи продовжуватиме він застосовувати Рекомендаційні роз‘яснення щодо визначення штрафів, як було ще кілька років тому, або пояснити, чи буде інший документ, заюстований належним чином.
У Звіті не вказано, якого прогресу досягла Україна в напрямку коригування умов діяльності державних монополій. Проте це один за напрямків, на якому слід зосередити увагу одразу після перемоги.
Стосовно питання публічних закупівель, то статтею 148 Угоди про асоціацію передбачалось, що послідовне наближення законодавства України у сфері публічних закупівель до acquis ЄС у цій сфері повинно супроводжуватись (крім створення системи державних закупівель на основі принципів, якими регулюються державні закупівлі в ЄС і понять та визначень, встановлених в Директиві 2004/18/ЄС Європейського Парламенту і Ради про координацію процедур з проведення тендерів на укладення контрактів на виконання робіт, постачання товарів і надання послуг та Директиви 2004/17/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 31 березня 2004 року про координацію процедур здійснення закупівель суб’єктами, що здійснюють свою діяльність у водному, енергетичному, транспортному та поштовому секторах) також і інституційною реформою, яка досі триває.
Зміни до законів України «Про Антимонопольний комітет», «Про захист економічної конкуренції», «Про державну допомогу суб‘єктам господарювання» та інших законодавчих актів вже на порядку денному законотворців. Вони передбачають проведення реформи, яка має на меті підвищення ефективності системи розвитку та захисту економічної конкуренції, як рушійної сили економіки. Серед інших завдань – наміри замінити застарілий порядок проведення перевірок органами АМКУ суб’єктів господарювання, зробити привабливим та безпечним для суб’єктів господарювання процедуру врегулювання спору між АМКУ та суб’єктом господарювання у справах про порушення конкуренційного законодавства (settlement), а також ефективного стимулювання звернень до АМКУ в порядку звільнення від відповідальності учасників антиконкурентних узгоджених дій у разі їх добровільного звернення до АМКУ (leniency).