21 липня 2020 р. Верховна Рада прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення умов підтримки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії», що передбачає, серед іншого, ретроспективне зниження «зеленого» тарифу. Раніше у ч. 32 ст. 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» держава надавала гарантію фіксації розміру «зеленого» тарифу станом на дату введення електростанції в експлуатацію. Прийнятий закон нівелює таку гарантію, адже застосовує зниження тарифів і до електростанцій, які вже були введені в експлуатацію, що порушує права інвесторів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Підстави для звернення у арбітраж
Україна є стороною Енергетичної хартії, ст. 10(1) якої передбачає зобов’язання країни-учасниці створити стабільні, рівноправні, сприятливі і гласні умови для інвесторів, а також заборону будь-яким чином перешкоджати реалізації прав інвесторів невиправданими чи дискримінаційними заходами. Це зобов’язання є еквівалентом стандарту fair and equitable treatment (FET).
У вже існуючих енергетичних спорах найбільш поширеним і успішним для інвесторів є оскарження порушення законних та обґрунтованих очікувань інвесторів (legitimate expectations) у контексті саме цього стандарту. Окрім власне порушення очікувань, інвестору слід також довести, що: i) держава надала гарантію стабільності законодавства, ii) інвестор повністю покладався на таку гарантію, що було розумним, зважаючи на соціальні та економічні обставини.
Практика інвестиційних арбітражів проти Чехії, Іспанії та Італії показала, що положення законодавства, які побудовані як гарантія, можуть бути підставою для формування обґрунтованих очікувань інвесторів. Окрім факту, що інвестор покладався на гарантію, слід довести, що це було розумним (reasonable). Наприклад, доказом може слугувати те, що досвідчений інвестор провів перевірку (due diligence) щодо ринку та можливості зміни регулювання і за її результатами дійшов висновку, що зміна регулювання малоймовірна, а здійснення інвестиції є доцільним.
Трибунал обов’язково врахує:
- обставини справи: кожна конкретна справа вирішується у арбітражі незалежно від інших (case-by-case basis);
- час здійснення інвестиції: інвестор, який зробив інвестицію на початку запровадження системи стимулювання ринку відновлювальної енергетики, має більше шансів порівняно з інвестором, який зробив інвестицію пізніше;
- баланс інтересів: трибунал досліджуватиме, наскільки серйозним порушенням прав інвестора є дії держави, чи не вийшла вона за межі звичайного регулювання у межах дискреції.
До стандарту fair and equitable treatment входить також заборона дискримінації. У контексті цього критерію інвестори можуть посилатись на різницю у зниженні «зеленого» тарифу для вітрової та сонячної енергетики, а також на те, що зниження не застосовується до вітрових електростанцій, що введені в експлуатацію до 30 червня 2015 р.
Звернення у арбітраж
У разі порушення державою своїх зобов’язань Енергетична хартія передбачає для інвестора можливість оскаржити порушення, звернувшись у:
- Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів (ICSID);
- ad hoc арбітраж відповідно до арбітражного регламенту комісії Організації об’єднаних націй з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL);
- Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті в Парижі (ICC);
- Арбітражний інститут Міжнародної торговельної палати у Стокгольмі.
Як альтернатива, інвестори-резиденти країн, з якими Україна уклала двосторонні угоди про захист інвестицій, можуть посилатись на порушення відповідних зобов’язань держави за такою угодою та застосувати механізм арбітражу, передбачений у ній.
Щодо арбітражів інвестору необхідно:
- сформувати чітку позицію щодо очікуваного результату арбітражного провадження (відшкодування збитків, упущеної вигоди, відшкодування витрат на арбітраж тощо);
- врахувати значну вартість звернення до арбітражу, порівняти витрати на арбітраж та збитки від зменшення «зеленого» тарифу, а також розглянути можливість подання позову спільно з іншими інвесторами; та
- врахувати, що рішення арбітражів (окрім ICSID) потребують звернення за їх визнанням та виконанням в Україні (recognition and enforcement).
Захист прав інвесторів у ЄСПЛ
До ЄСПЛ мають право звертатись як українські, так і іноземні інвестори.
Українські інвестори можуть спершу звернутись до українських судів, аби вичерпати усі засоби національного захисту, а за результатом звертатись в ЄСПЛ щодо порушення права на справедливий суд (п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Як альтернатива, на аналогічній підставі українські інвестори можуть напряму звертатись до ЄСПЛ, але у такому разі треба буде довести, що українська судова система не є ефективною в контексті захисту прав інвестора у відновлювальну енергетику.
Якщо рішення міжнародного арбітражу було винесене на користь іноземного інвестора, але воно не виконується в Україні, інвестор може скаржитись до ЄСПЛ щодо порушення права на справедливий суд.
Щодо ЄСПЛ необхідно врахувати наступне:
- ЄСПЛ є навантаженим, тож справи розглядаються протягом тривалого строку (можуть розглядатись 5-10 років і навіть більше);
- рішення ЄСПЛ неможливо виконати за межами України;
- сума компенсації може бути нижча від очікуваної. Для визначення суми компенсації ЄСПЛ враховує серйозність порушення, особисті обставини заявника, рівень економічного розвитку держави-учасниці та попередню практику.
Прогнози та очікування
Інвестори в українську відновлювальну енергетику мають шанси на успішне оскарження зниження «зелених» тарифів у арбітражах або ЄСПЛ. Проте остаточне рішення у будь-якому разі залежить від обставин справи кожного інвестора окремо або групи інвесторів.