До Закону України «Про публічні закупівлі» було внесено низку змін, які набули чинності 26.06.2021 р. Зокрема, суттєво змінилася викладена в новій редакції ст. 18 Закону.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Незважаючи на те, що минуло 2 місяці, як набула чинності нова редакція Закону (вже не кажучи про те, що минув тривалий час від прийняття відповідного закону Верховною Радою України, про що також багато говорилося у закупівельних колах, до набуття ним чинності), учасники закупівель мають проблеми з якісною підготовкою скарг до органу оскарження.
Відтепер, як зазначено у ч. 2 ст. 18, у разі оскарження умов тендерної документації, разом зі скаргою має бути завантажене документальне підтвердження/докази.
Чому лише у разі оскарження тендерної документації? Мабуть, тому що оскаржуючи, наприклад, рішення замовника, скаржник турбується про те, щоб надати переконливості своїм аргументам, підтвердити наявність своїх порушених прав, наводить докази, що його пропозиція була неправомірно відхилена (або пропозиція конкурента неправомірно була не відхилена).
Водночас, оскаржуючи умови тендерної документації, скаржник може не звернути увагу на вимогу ст. 18 про те, що скарга повинна містити, зокрема, обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок яких були порушені права чи законні інтереси такої особи.
Тобто рішення замовника (в цьому випадку про затвердження тендерної документації), по-перше, має суперечити законодавству у сфері публічних закупівель, по-друге, порушувати законні права та інтереси конкретного скаржника.
Окрім того, аналогічні вимоги містяться в ч. 5 ст. 18 Закону, якою передбачено, що скарга повинна містити обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок яких були порушені права чи законні інтереси такої особи, а також містити перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок яких були порушені права чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій.
Той факт, що вказана зміна запрацювала, можна легко побачити, аналізуючи розгляд скарг Антимонопольним комітетом України. За період з 01.07.2021 р. понад 26% скарг, поданих на умови тендерної документації, були залишені без розгляду. Для порівняння, за той же період зі скарг, поданих на ті чи інші рішення замовника, без розгляду залишено лише 2%.
Чому АМКУ залишає скарги без розгляду?
По-перше, учасники закупівель подають скарги без завантаження документального підтвердження/доказів, як того вимагають оновлені норми Закону. Тому такі скарги цілком очікувано не розглядаються.
Для скаржника залишення скарги без розгляду має такі наслідки, що крім проблем перспективи участі в закупівлі (якщо тендерна документація дійсно містила дискримінаційні умови), кошти за подання скарги не повертаються. Це передбачено ч. 6 ст. 18 Закону, яка містить вичерпний перелік випадків, коли плата за подання скарги повертається суб’єкту оскарження. Залишення скарги без розгляду до цього переліку не входить. Ціна питання становить 0,3% від очікуваної вартості (але не менше ніж 2 тис. грн і не більше ніж 85 тис. грн).
По-друге, завантаження разом зі скаргою тендерної документації та додатків до неї не може слугувати підтвердженням/доказом викладених у скарзі фактів. Посилання на раніше прийняті рішення органу оскарження з аналогічного приводу не є доказом, але у разі грамотного застосування може бути непоганим підґрунтям.
Твердження, що тендерна документація складена неправильно, не відповідає законодавству у сфері закупівель. При цьому відсутність посилання щодо наявності порушених прав учасника – це не компетенція учасника оцінювати, наскільки коректно та правильно складена тендерна документація.
Якщо замовник вимагає надати довідку чи документ (складені від власного імені, але не обов’язково), а скаржник не може навести інших аргументів, крім власного небажання, то скарга навряд чи буде задоволена.
Інакше кажучи, у процесі підготовки скарги скаржник має бути зосереджений на тому, щоб обґрунтувати та довести, що складена таким чином тендерна документація порушує конкретно його права, що встановлення замовником надлишкових вимог у тендерній документації перешкоджає йому взяти участь у процедурі закупівлі та звужує коло потенційних учасників, а найголовніше – що цей суб’єкт господарювання спроможний виконати умови договору у разі перемоги в тендері, незважаючи на те, що не відповідає окремим встановленим вимогам.
Як саме потрібно доводити сказане?
Кожен такий випадок є індивідуальним, адже вимоги замовників та можливості учасників різні. Навіть більше, в одній закупівлі двоє учасників подадуть неоднакові скарги. Однак головне, сподіваюся, викладено зрозуміло.
На кожне твердження скарги надаються докази, якими можуть бути договори оренди, штатний розпис підприємства, технічні умови, укладені договори, накладні, залежно від оскаржених вимог. Ці документи мають довести вашу позицію, підтвердити наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів, а не створювати видимість обґрунтування. Звичайно, наперед, не проаналізувавши ситуацію, вимоги замовника, можливості учасника, ніхто не зможе сказати, що саме необхідно буде завантажити.
У разі виникнення труднощів з підготовкою скарги у вас є можливість звернутися за допомогою та професійною підтримкою до грамотного консультанта. Вдалих закупівель!