На мою думку, функція комплаєнсу є однією з найбільш консервативних. Дослідження видатних вчених з поведінкової економіки це ще раз підтверджують. Проте світ не стоїть на місці, а отже, комплаєнс-служба також змінюється. Чек-лист кожного комплаєнс-офіцера залежить, насамперед, від сфери діяльності компанії та обсягу регуляторки. Природно, що чек-лист працівника фінансової, фармацевтичної та логістичної компаній будуть суттєво відрізнятися.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Минулого року була прийнята ціла низка законів, які торкнуться фактично будь-якого бізнесу. Наприклад, з 01.01.2020 р. набрав чинності Закон «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання корупції» щодо викривачів корупції». Вказаним законом визначено правовий статус викривачів корупції, їхні права та гарантії захисту. Всіх юридичних осіб приватного права зобов'язано розробляти та впроваджувати заходи для запобігання і протидії корупції в діяльності юридичної особи. Керівники чи засновники (учасники) юридичних осіб мають забезпечувати регулярну оцінку корупційних ризиків у її діяльності та здійснювати відповідні антикорупційні заходи. Це означає, що антикорупційний комплаєнс апріорі став обов'язковим для кожного підприємства. Цей закон опосередковано навіть ввів поняття комплаєнс-офіцера, оскільки передбачається, що співробітники компаній зобов'язані невідкладно інформувати посадову особу, відповідальну за запобігання корупції у діяльності юридичної особи, про випадки вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень іншими працівниками юридичної особи або іншими особами.
Цей же закон передбачив невідкладне інформування посадової особи, відповідальної за запобігання корупції, про виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів. Звичайно, мінімальним гігієнічним рівнем стане наявність Кодексу корпоративної етики, де будуть прописані принципи ділової етики, права та обов'язки працівників і роботодавця. Також у Кодексі варто прописати вимоги щодо боротьби з корупцією та конфліктом інтересів, визначити політику у сфері прийняття та вручення подарунків, відносини з контрагентами й державними органами тощо.
29.12.2019 р. набув чинності ще один закон, який стосується комплаєнсу — «Про внесення змін до Податкового кодексу України у зв'язку з ратифікацією Угоди між Урядом України та Урядом США для поліпшення виконання податкових правил і застосування положень Закону США «Про податкові вимоги до іноземних рахунків» (FATCA)». Здавалося б, яким чином? Насправді, цей закон висуває додаткові вимоги до банків та фінансових компаній при відкритті «підзвітних рахунків». Відповідно, це позначиться на кожному суб'єкті, який відкриває рахунки, в частині надання більшого обсягу документів та інформації. Окрім того, цікавою нормою є те, що підзвітним рахунком може бути договір. Про які саме договори йдеться — встановити складно.
На вимогу фінансового агента (банку або небанківської фінансової установи) власники фінансових рахунків зобов'язані надавати йому інформацію та документи про власний статус податкового резидентства. Ненадання власником рахунка запитуваної інформації та/або документів чи надання інформації та/або документів, що не спростовують обґрунтованої підозри фінансового агента, є підставою для відмови в подальшому наданні послуг, у тому числі для розірвання з ним договірних відносин.
Як бачимо, нове регулювання є занадто загальним. Не передбачено, в чому сутність перевірки податкового резидентства власника рахунку. Не встановлено жодних обмежень інформації та документів, які може затребувати фінансовий агент. Існуватиме ризик того, що відкриття будь-якого рахунку (надання фінансових послуг, на які поширюватиметься режим фінансового рахунку) юридичної особи, серед засновників якої є інші юридичні особи, стане обтяжливою, бюрократичною процедурою. Адже банк (фінансова установа) зможе вимагати докази того, що контролером (контролерами) всіх юридичних осіб-власників української компанії є саме резиденти України.
До набрання чинності вказаним законом п. 73.3. ст. 73 Податкового кодексу передбачав виключний перелік підстав для направлення контролюючим органом запиту платнику податків про отримання інформації. Законом вказаний пункт доповнено новими підставами. По‑перше, виявлено недостовірність даних, що містяться у звіті про підзвітні рахунки, поданому фінансовим агентом. По‑друге, отримано повідомлення від компетентного органу іноземної держави, з якою Україна уклала міжнародний договір, що містить положення про обмін інформацією для податкових цілей, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або укладених на їх підставі міжвідомчих договорів, про виявлення таким органом помилок, неповних або недостовірних даних, наданих фінансовим агентом щодо підзвітного рахунка особи, яка є резидентом відповідної іноземної держави, або про невиконання фінансовим агентом зобов'язань, передбачених таким міжнародним договором.
Закон також передбачив, що інформацію про наявність та рух коштів на підзвітних рахунках банки та інші фінансові установи надаватимуть не тільки за рішенням суду, як було до набрання чинності цим Законом. Тепер банки розкриватимуть банківську таємницю в порядку, встановленому Нацбанком України, у випадках та в обсязі, визначених Угодою та іншими міжнародними договорами, що містять положення про обмін інформацією для податкових цілей, або міжвідомчими договорами. Ще раз підкреслюю, що мова йде про підзвітні рахунки.
Також зміни у комплаєнс-процеси передбачають Закони України №128‑ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та №129‑ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо детінізації розрахунків у сфері торгівлі та послуг», які частково набувають чинності 19.04.2020 р. Вони ввели в ступор весь ринок електронної комерції в Україні. Наразі я не заздрю ні комплаєнс-офіцерам, ні директорам юридичних департаментів наших гігантів електронної комерції чи маркетплейсів. Як виконувати вимоги цих законів, після набранням чинності якими кількість суперечливих питань щодо застосування РРО суб'єктами електронної комерції лише збільшилася? Адже момент, в який має формуватися розрахунковий документ у разі продажу товару через інтернет та механізм надання розрахункового документа споживачу, не був визначений.
З одного боку, п. 2 ст. 3 Закону «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» наказує це робити під час отримання товарів покупцем. Однак для того щоб виконати вказаний обов'язок надання чеку в момент отримання покупцем товару, продавець повинен роздрукувати розрахунковий документ у паперовій формі до відвантаження товару та вкласти його до посилки разом з товаром, тобто навіть до моменту фактичного надходження коштів за нього (наприклад, відправлення товарів з післяплатою).
Таким чином, у разі формування чеку в момент відвантаження товару та прийняття оплати в момент доставки у продавця може виникнути проблема так званого «касового розриву», сутність якої зводиться до неможливості забезпечення продавцем відповідності суми коштів на місці проведення розрахунків. П. 1 ст. 17 Закону про РРО передбачена відповідальність за невідповідність на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті. Після набрання чинності Законом №128‑ІХ відповідальність буде поширена на всіх суб'єктів господарювання, які застосовують РРО (тобто також на ФОП).
Отже, у разі застосування РРО в момент відвантаження товару у продавця буде сформований чек, а кошти в готівковій (чи безготівковій) формі за проданий товар будуть відсутні. При цьому в момент формування чеку докази того, що кошти насправді надійдуть, у продавця будуть відсутні.
З іншого боку, абз. 4 ст. 1 Закону про РРО під розрахунковою операцією розуміє приймання від покупця готівкових коштів. При такому підході проведення операції через РРО має здійснюватися в момент отримання коштів, а не відвантаження товару. Однак такі дії не відповідатимуть процитованому вище п. 2 ст. 3 Закону про РРО щодо видачі розрахункового документа під час отримання товару споживачем та законодавству про захист прав споживачів.
Таким чином, наразі можливими є два варіанти тлумачення норм Закону про РРО щодо моменту, в який має формуватися чек, у випадках, коли кошти за товар сплачуються після доставки товару споживачу. Відповідно до першого тлумачення, чек має формуватися у момент відвантаження товару, відповідно до другого — в момент зарахування (отримання) продавцем коштів. У цих двох законах існує ціла низка подібних моментів. Виходить, що як би ти не намагався діяти цілком законно, у тебе це навряд чи вийде, адже виконуючи одну норму закону, ти порушиш іншу.
Ще один виклик, на якому хочу зупинитися — це нова редакція Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», що набуває чинності 28.04.2020 р. Вказаним законом суттєво збільшуються суми штрафів за порушення законодавства про протидію легалізації «брудних» коштів. Наприклад, штраф за неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації збільшено вдесятеро (з 34 тис. грн до 340 тис. грн).
Враховуючи, що суб'єктами первинного фінансового моніторингу є не лише банки, фінансові установи, товарні біржі, професійні учасники фондового ринку, але й аудитори, бухгалтери, нотаріуси, адвокати, адвокатські бюро та адвокатські об'єднання, суб'єкти господарювання, що здійснюють консультування з питань оподаткування, суб'єкти господарювання, що надають юридичні послуги, особи, які надають послуги щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, суб'єкти господарювання, що надають посередницькі послуги під час здійснення купівлі-продажу нерухомого майна, та чимало інших, то подібні суми штрафів поставлять під сумнів подальше існування деяких невеликих підприємств.
Припуститися такого порушення аудитору, юристу, бухгалтеру в наших реаліях значної частки тіньового сектору економіки зовсім нескладно. До того ж ризик-орієнтований підхід, передбачений законом, визначається суб'єктом первинного фінансового моніторингу, без чітко завданих критеріїв регулятором.
Що ж буде далі? Які комплаєнс-тренди ми будемо спостерігати у найближчих кілька років? Найголовніше — нам доведеться інвестувати багато коштів та часу в комплаєнс. Це вже стосується не лише великого бізнесу.
Євроінтеграція та міжнародна глобалізація передбачає не тільки можливості для виходу українського бізнесу на зовнішні ринки (будемо чесними хоча б самі з собою щодо нашої конкурентоспроможності), але й прихід в Україну міжнародних системних бізнес-монстрів з налагодженою системою комплаєнсу і лобізму. Нам доведеться з ними конкурувати. У кого більше шансів успішно пройти перевірки незліченної кількості контролюючих органів? У того, хто займається комплаєнсом кілька десятиліть поспіль, має не лише налагоджену систему комплаєнсу, але й вимірює її ефективність, або в українського підприємства, яке останні кілька десятків років перебувало в ілюзіях дерегуляції? Адже перший Указ Президента України «Про деякі заходи щодо дерегуляції підприємницької діяльності» був прийнятий у 1998 р. Деякі «вальсуючі» ініціативи в цьому плані вже проводилися (зокрема, законодавчі).
Це дало нам підстави певною мірою розслабитися у частині «буквоїдського» дотримання вимог всіх регуляторних актів. Однак зараз спостерігається активний процес імплементації Євродиректив і жорсткого регулювання підприємницької діяльності.
Регуляція в наших реаліях, насамперед, передбачає контроль. Як наслідок, безліч контролюючих органів з повноваженнями, які дублюються, а іноді навіть конфліктують. Наприклад, Уповноважений з прав людини вимагає знищення персональних даних після завершення угоди, а в податковому законодавстві вказано, що витрати потрібно підтверджувати документально. Законами №128‑ІХ і №129‑ІХ з їх тотальною фіскалізацією поставлено під сумнів функціонування спрощеної системи оподаткування. Деякі ініціативи у сфері зміни трудового законодавства зведуть нанівець систему аутстафінгу. Бізнес функціонує у стані постійного стресу через недосконале і мінливе законодавство.
Беручи до уваги, що все це відбувається на тлі незакінченої реформи правоохоронних органів, конкуренції за розслідування економічних та фінансових злочинів кількох правоохоронних органів, нам буде вкрай непросто приймати всі виклики сьогодення.