Вказаний допис є продовженням попереднього допису «Ознайомлення з електронно-цифровими доказами під час виконання вимог ст. 290 КПК України», тому автор звертається з проханням попередньо ознайомитися з ним. Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини.
Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! На практиці фактично щоразу при тимчасовому вилученні електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їхніх частин, мобільних терміналів систем зв’язку (електронно-цифрових доказів) сторона обвинувачення порушує кримінальне процесуальне законодавство. Давайте переглянемо певні болючі місця вилучення таких доказів, огляду за допомогою спеціаліста, проведення експертиз та дослідження у суді. 1. Приберіть від екранів дітей, вагітних, осіб похилого віку, законодавців та юристів. Особливо суддів-юристів, бо їм дуже кортить щось висновувати у численних рішеннях. Ба більше, чим менше вони розуміють щось у предметній області, тим більше чогось висновують. Ось, наприклад, а чому електронно-цифрові докази, а не електронно-аналогові, чи електронні? Бо цифрові — це гарне слово? Між іншим, самий надсучасний смартфон постійно виконує аналого-цифрове перетворення — АЦП та зворотне ЦАП. А як інакше наш голос перетворюється у цифру та навпаки??? Але усі юристи зазначать, що мають справу з електронно-цифровим пристроєм, а на ньому вочевидь електронно-цифрові документи (інформація), що можуть бути процесуальними джерелами доказів (електронно-цифровими доказами) у розумінні ст. 84 ККУ. Скажімо таким чином, що є велике питання з категорійним апаратом. Так, потрібно дуже чітке визначення та розмежування між електронним (електронно-цифровим, електронно-аналоговим, електронно-аналого-цифровим) пристроєм, носієм, інформацією, документом та доказом. — Ви брати? — Ні, ми близнюки. — А що — близнюки не брати?! — Не завжди. Ми, наприклад, сестри! 2. Згідно з ч.1,2 ст.168 КПК України тимчасово вилучити майно можливо під час законного затримання особи, обшуку та огляду. Вочевидь кримінальне процесуальне законодавство має певні білі плями, особливо у питаннях вилучення електронних пристроїв і носіїв інформації, порядку та належного доступу, зберігання електронно-цифрових доказів. Наприклад, під час обшуку вилучений смартфон, який належним чином опечатано, та завірено, зокрема підписами адвокатів і понятих. Надалі слідчий / детектив у службовому приміщенні без понятих, адвокатів і відеофіксації, відкриває належне упакування та проводить огляд цього смартфону, іноді залучаючи спеціаліста. Потім зазначеній особі знову запаковують смартфон і завіряють лише своїми підписами… От і добре. А навіщо тоді було первинне упакування? Щоб детектив довіз смартфон з місця обшуку до свого службового приміщення? А далі він у змозі фактично безконтрольно робити з ним що завгодно? Такий огляд веде до наступних наслідків: а). Фактично нівелюється можливість призначення відповідних експертиз вказаного смартфону. Річ у тім, що згідно з п.3.16 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої Наказом МЮ України 53/5, «для розв'язання ідентифікаційних завдань щодо документів, виготовлених за допомогою комп'ютерної техніки, ця техніка надається в комплекті (системний блок комп'ютера, інсталяційний диск з драйвером принтера або багатофункціонального пристрою, з'єднувальні та мережеві кабелі, принтер). до направлення комп'ютерної техніки на експертизу будь-яка робота на ній не дозволяється. Вирішення ідентифікаційних питань проводиться в межах комплексної комп'ютерно-технічної експертизи та технічної експертизи документів за наявності електронного оригіналу документа (файла). Вилучення комп'ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп'ютерно-технічних досліджень». Призначення експертиз з порушенням інструкції очевидно веде до того, що висновок експерта надалі буде визнано недопустимим доказом. б). Висновок спеціаліста не є доказом у кримінальному провадженні. (Постанова Верховного Суду у справі № 583/877/21 від 29 травня 2023 року). в). Як-от створення, змінення, спотворення електронних доказів не полишає очевидних слідів, то наслідком такого огляду є виникнення розумних сумнівів щодо достовірності доказів. Огляд смартфону, коли його оглядають не зовні, а копаються у ньому, і є «будь яка робота на комп’ютерній техніці». Тобто огляд з залученням спеціаліста провести можливо, але після огляду призначити відповідні експертизи вже неможливо, а у разі їх проведення відповідні висновки експерта мають бути визнані недопустимими доказами. А як ми пам’ятаємо, то згідно зі ст. 92 КПК України обов’язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. А як тоді стороні обвинувачення довести достовірність, належність та допустимість доказу? Якщо що, то це риторичне питання.
15 липня 2024, 11:52