27 вересня 2021, 13:01

Чому медіатор ніколи не є суддею

Опубліковано в №18 (748)

Твердженням про те, що за останні роки ADR (Alternative dispute resolution) як явище набирає все більшої популярності та привертає увагу все більшої кількості не тільки правників, вже нікого не здивуєш. Це факт. Та незважаючи на численні обговорення, «круглі столи» та публікації на цю тему, процедури альтернативного вирішення спорів в Україні ще не стали всеосяжними й не сприймаються як щось буденне (на відміну від старого доброго судового розгляду). В умовах змагального судового процесу суддя завжди є трішки медіатором, натомість медіатор ніколи не є суддею. Чому так, розглянемо далі.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Спільне…

Почати варто з об’єднуючих показників, бо вони напрошуються самі собою.

Перше і найголовніше: як суддя, так і медіатор мають на меті допомогти сторонам у вирішенні спору без проведення тривалого судового розгляду.

Друге: обопільність

Ініціювання будь-якої процедури ADR потребує готовності всіх сторін конфлікту. У випадку з врегулюванням спору за участю судді це прямо встановлена законодавством вимога (ст. 186 ГПК України, ст. 201 ЦПК України, ст. 184 КАС України), а у випадку з медіацією — визначальна, якщо не єдина важлива підстава для початку процедури.

Третє: конфіденційність

Інформація, отримана під час здійснення обох процедур усіма її учасниками, є конфіденційною. Якщо відбувається процес врегулювання спору за участю судді, переговори сторін з судом не фіксуються ані протоколом, ані будь-яким відео- чи аудіопристроєм.

Четверте: можливість проведення переговорів як з кожною стороною окремо, так і з усіма учасниками одночасно

З цього випливає

П’яте: можливість участі представників сторін

Процесуальними кодексами встановлено дві форми проведення переговорів під час врегулювання спору за участю судді: спільні та закриті наради. Під час спільних нарад присутніми є всі сторони, їх представники та суд. Однак серед учасників закритих нарад кодекси чомусь вказують лише суд і сторони. У процесі медіації представники так само можуть брати участь у проведенні переговорів, що визначено також проєктом ЗУ «Про медіацію».

Шосте: строковість

Обидві процедури не можуть тривати необмежену кількість часу. З огляду на це, для їх проведення встановлюються строки. Порядок встановлення строків у процедурах відрізняється, тому більш детально розглянемо його далі.

Сьоме: безсторонність

Суддя під час врегулювання спору, як і медіатор, не має надавати перевагу жодній зі сторін, оцінювати її доводи та докази, а також сприяти вирішенню спору способом, більш вигідним для конкретної сторони. У підсумку процес медіації та врегулювання спору за участю судді на перший погляд мають чимало спільних рис, перш за все, однакову мету. Та недаремно навколо обох процедур точаться запеклі дискусії, і кожна з них має як своїх прихильників, так і критиків.

…і відмінне

З урахуванням усіх об’єднуючих якостей двох різновидів ADR, відмінностей між ними також вистачає.

Перше: законодавче регулювання

Поряд з кодексами, що з 2017 р. регламентують врегулювання спору за участю судді, проєкт ЗУ «Про медіацію» наразі лише готують до другого читання.

Друге: зв’язок з наявністю судового провадження та його стадією

Визначальна сутнісна різниця полягає в тому, що врегулювання спору за участю судді, на відміну від медіації, можливе лише в рамках відкритого судового провадження. Це, звісно, не дивує, адже назва інституту свідчить сама за себе. Утім, описувані процедури по-різному залежать і від стадії судового провадження: якщо звернутися до медіатора можна на будь-якій стадії розгляду справи, то врегулювання спору за участю судді не допускається з початком розгляду справи по суті.

Третє: кількість сторін

Законодавчо встановлено заборону на проведення врегулювання спору за участю судді у ситуації, коли у справі наявна третя особа з самостійними вимогами. Медіація ж може бути процесом багатостороннім.

Четверте: можливість вибору посередника

Під час вступу в процес медіації сторони вільні у виборі арбітра. Планується ведення реєстру, до якого будуть вноситись відомості, зокрема, щодо спеціалізації медіаторів із зазначенням кількості годин спеціалізованої підготовки. Суддю ж для врегулювання спору обирати не можна — процедуру вестиме той суддя-доповідач, у провадженні якого перебуває справа.

П’яте: допустима кількість посередників

Процесуальними кодексами чітко визначено, що врегулювання спору проводиться суддею-доповідачем одноособово навіть у випадку розгляду справи колегією. Проєктом закону про медіацію, натомість, допускається участь в одному процесі більш ніж одного медіатора.

Шосте: тривалість

У попередній частині йшла мова про те, що проведення обох процедур обмежене у часі. При цьому врегулювання спору з залученням суду має завершитись протягом 30 днів з початку його проведення, як встановлено кодексами. Тривалість процесу медіації встановлюється самими сторонами з огляду на ряд факторів: готовність до переговорів, мотивація до швидкого пошуку компромісу чи навпаки тощо.

Сьоме: можливість повторного звернення до процедури

Окрім припинення внаслідок досягнення компромісу, врегулювання спору за участю судді припиняється у трьох випадках:

1) з ініціативи однієї зі сторін;

2) через закінчення строку проведення;

3) через припинення судом у разі затягування процедури будь-якою зі сторін.

При цьому повторно розпочати процес неможливо. Медіація — процедура більш диспозитивна, тому навіть у випадку першої невдачі сторони можуть звернутись до медіатора знову.

Восьме: зв’язок посередника з державою та його кваліфікація

З аналізу законопроєкту випливає, що медіатор визначається як незалежна, непідпорядкована особа, що самостійно здійснює свою діяльність. Самостійно в цьому випадку означає безвідносно до органів державної влади чи місцевого самоврядування. Передбачається, що майбутній медіатор проходитиме спеціалізовану теоретичну та практичну підготовку, за результатами якої отримуватиме сертифікат. Водночас посередник у процедурі врегулювання спору за участю судді — кваліфікований юрист, представник судової гілки влади.

Дев’яте: можливість пропонувати шляхи вирішення спору

Медіатору, відповідно до законопроєкту та сталої практики, заборонено пропонувати сторонам можливі шляхи вирішення спору. Презюмується, що сторони найкраще знають суть своїх відносин, тому мають самостійно обрати прийнятний для всіх спосіб вирішення конфлікту. Суддя ж може запропонувати сторонам можливий шлях мирного врегулювання спору під час закритих нарад. Більше того, на таких нарадах суд має право звертати увагу сторони на судову практику у подібних спорах. Тут видається не зовсім зрозумілим співвідношення вказаного положення з наступним — про те, що судді заборонено надавати сторонам юридичні поради та рекомендації. Хіба ознайомлення сторони з судовою практикою не схоже саме на консультацію? Питання відкрите.

Медіатор vs суддя: хто кого

Однозначно відповісти на питання, яку з двох процедур вирішення спору обрати, неможливо. Однак можна відповісти на ряд питань, що може полегшити непростий вибір:

  • Скільки сторін зацікавлені у вирішенні спору?
  • Чи мають сторони взаємні обов’язки, чи зобов’язаною є одна сторона?
  • Чи подано або планується подання позовної заяви до суду?
  • Чи всі сторони однаково налаштовані на досягнення компромісу?
  • Наскільки великі ризики невиконання медіаційної угоди у добровільному порядку?

Навіть самостійний аналіз ситуації з урахуванням перелічених питань зменшить ризик прийняття неправильного рішення і збільшить шанси на досягнення результату win-win.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати