В минулій публікації ми почали розмову про аномально низьку ціну (АНЦ). Нове поняття в закупівельному процесі. Це право замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, ціну якої система закупівель за встановленою законом формулою визначить як аномально низьку. Тобто такою, за яку не можливо виконати договір.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Однак, нерозумне використання АНЦ може стримати бізнес пропонувати низьку ціну, коли така можливість об’єктивно існує. Наприклад, свого часу конкурентне відомство США покарало мережі супермаркетів за хижацькі ціни (умисно занижені з метою усунення конкурентів). І у подальшому це почало стримувати великих гравців від зниження цін, навіть коли завдяки ефекту масштабу це було допустимим без втрат та з прибутком.
Аби уникнути таких негативних наслідків, ми підготували серію публікацій з порадами замовникам та бізнесу, як максимально ефективно та мінімально ризиковано працювати з АНЦ.
За Законом України «Про публічні закупівлі» у випадку визначення системою «Прозорро» ціни пропозиції учасника як аномально низької, учасник повинен протягом 1 робочого дня надати замовнику своє обґрунтування такої ціни. У випадку ненадання обґрунтування, пропозиція учасника буде відхилена замовником. А якщо обґрунтування учасником надано, то замовник відхилить тендерну пропозицію лише якщо воно неналежне.
Враховуючи обмежені строки для надання обґрунтування, радимо замовнику заздалегідь підготуватись до того, що пропозиція одного з учасників буде визначена як АНЦ. Для цього завчасно прописати в документації чіткі критерії, у разі відповідності яким обґрунтування буде визнано замовником належним. Наприклад:
- економічні особливості виробничого процесу, способу виконання робіт або надання послуг;
- застосовані технічні рішення або будь-які інші виключні сприятливі умови, доступні для учасника при виконанні договору;
- оригінальність робіт, матеріалів, послуг, які пропонуються учасником;
- відповідність вимогам стандартам та іншим умовам, визначеним у тендерній документації;
- особливості залучення працівників, джерела походження матеріалів, обладнання, устаткування, віддаленості від місця поставки, виконання робіт або надання послуг;
- інформація щодо економічних, технологічних та організаційних особливостей роботи залучених субпідрядників тощо.
Бізнесу, який планує пропонувати ціну, що може потрапити в межі АНЦ, варто заздалегідь підготувати замовнику належне обґрунтування. Зазначене дозволить у випадку «спрацювання» індикатора не витрачати дорогоцінний час на збори аргументації та не упустити важливе.
Замовникам варто звернути увагу, що у разі надання учасником обґрунтування АНЦ, відхилити його пропозицію можна лише, якщо воно є неналежним. Обов’язок доведення неналежності покладається на замовника. Отже варто підійти до аналізу обґрунтування виважено. Радимо замовникам звертати увагу на те, що АНЦ може бути пояснена об’єктивними обставинами, такими як:
- витрати учасника на виробництво, постачання, підготовку до виконання робіт або надання послуг можуть бути значно нижчими ніж зазвичай, якщо учасник вже виконує аналогічний контракт;
- учасник, який вже виконує аналогічний договір може зменшувати свої витрати в наслідок ефекту масштабу (наприклад, при закупівлі матеріалів);
- учасник, який намагається вийти на новий ринок, може свідомо зменшувати ціну своєї тендерної пропозиції (в тому числі, за рахунок зменшення норми прибутку), що може бути проявом здорової цінової конкуренції;
- учасник застосовує більш інноваційні та ефективні методи, які забезпечують значну економію порівняно з конкурентами тощо.
Крім того, однією з причин АНЦ може бути невірне визначення самим замовником очікуваної вартості процедури закупівлі. Отже під час аналізу наданого учасником обґрунтування АНЦ варто перевірити очікувану вартість на предмет завищення.
Країни, в яких зазначений інструмент працює не перший рік, відносять змову учасників до факторів, що можуть призвести до АНЦ. Тому рекомендуємо замовнику під час аналізу обґрунтування АНЦ перевірити, чи немає ознак змови в поведінці інших учасників. У випадку виявлення таких, аномально низька тендерна пропозиція не може бути відхилена, оскільки процес її визначення прив’язаний до завищених цін пропозицій конкурентів. Якщо такі ціни були сформовані внаслідок змови, то вони не можуть бути належним орієнтиром.
Перш ніж прийняти рішення, також радимо замовнику порівняти ціну, визначену системою як АНЦ, з вартістю такого самого товару в інших процедурах закупівлі.
Як висновок, перш за все ми радимо замовникам в роботі з АНЦ не покладатись на математичні формули, а дивитись на ситуацію ширше. Не сприймати кожного учасника з АНЦ, як порушника, а навпаки – щиро спробувати побачити об’єктивні обставини, що вплинули на ціну та дозволять учаснику виконати контракт в майбутньому. Пам’ятати, що одна помилка з відхиленням аномальної низької пропозиції, може коштувати десятків контрактів, укладених за завищеною вартістю.
А для того, щоб мінімізувати ризики маніпуляцій з боку недобросовісних учасників у випадках, коли ви не впевнені, що обґрунтування неналежне та допущення учасника до тендеру є меншим злом, рекомендуємо наступне. У проекті договору заздалегідь передбачайте неможливість підвищення в подальшому його ціни у випадку, якщо договір укладається з переможцем, ціна пропозиції якого була визначена системою як аномально низька.
Вдалих вам закупівель. А у випадку, якщо ви маєте питання з приводу застосування АНЦ або хотіли б, щоб ми висвітлили в своїх наступних публікацію конкретну актуальну та важливу тему, пишіть нам на електронну адресу: league.antitrust@competition-council.org з темою листа «Закупівельний FAQ».
Довідково:
Перші згадки про аномально низькі ціни можна знайти ще у першому українському тендерному Законі від 22.02.2000 «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».
Щоправда, пращур сучасних АНЦ тоді був лише однією з підстав для здійснення замовником закупівель за неконкурентною процедурою закупівлі – сумнозвісною «закупівлею у одного виконавця». Так, після погодження з уповноваженим органом, замовники мали право відмовитися від конкурентних процедур у разі, якщо закупівлі здійснювалися за значно нижчими від ринкових цінами, що діяли протягом дуже короткого строку.
Відповідні положення проіснували майже три роки, поки через свою неоднозначність не були виключені з Закону у 2003 році.