Бізнес постійно знаходиться в пошуках ефективних форм залучення та управління персоналом та намагається використовувати іноземний досвід. Особливо це набуло актуальності під час пандемії та кризових явищ в економіці. Багато підприємців уже знайомі з нестандартними формами залучення персоналу, серед яких, зокрема, є аутсорсинг, аутстафінг та лізинг (оренда). Активно використовуються й інші моделі: робота за викликом, віддалена робота, проєктна робота за короткостроковими договорами тощо.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Аналіз застосування нетипових форм залучення персоналу може дати уявлення про їх переваги. Так, роботодавці не завжди зацікавлені в постійних працівниках через особливості підприємницької діяльності (наприклад, залежно від виграних тендерів), а трудове законодавство орієнтується на стабільний характер трудових відносин і тимчасову роботу розглядає більш як виключення. Залучаючи персонал з використанням згаданих вище форм, роботодавці можуть зосередитись на своїй основній діяльності, передаючи тимчасові або невластиві функції іншим компаніям. Очевидною є також оптимізація витрат бізнесу, є можливість економії на пошуку персоналу, його навчанні та адаптації, документальному оформленні прийняття та звільнення, обліку заробітної плати. Не варто забувати і про переваги для працівників, оскільки застосування нестандартних форм залучення персоналу могло б пом'якшити проблему безробіття та сприяти зайнятості.
Питання, про які піде мова, не є новими для України, та все ж залишаються недостатньо врегульованими і сприймаються з недовірою. Негативне ставлення з боку контролюючих органів до нестандартних форм залучення персоналу можна пояснити тим, що за їх допомогою, на думку контролюючих органів, здійснюється маскування прихованої зайнятості та ухилення від оподаткування.
Аутсорсинг
Це передача певної функції (чи бізнес-процесів) зовнішній компанії (провайдеру), яка має у своєму розпорядженні необхідний персонал для її виконання. Процеси, які компанія зацікавлена передати на аутсорсинг, як правило, не є основними в її діяльності — вони лише допоміжні, хоч і необхідні для її функціонування. Для компанії-провайдера, яка залучається на аутсорсинг, діяльність, яка цікавить замовника, є профільною: юридична діяльність, бухгалтерські послуги, охорона тощо.
Можливість аутсорсингу в Україні існує досить давно. Як приклад можна навести ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», який прийнятий вже у 1999 р. Вона визначає, що для забезпечення ведення бухгалтерського обліку підприємство самостійно обирає форми його організації. Одна з них — це введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером. Іншими формами є, зокрема, користування послугами спеціаліста з бухгалтерського обліку, зареєстрованого як підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, та ведення на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією або підприємством, суб'єктом підприємницької діяльності, самозайнятою особою, що провадять діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності. Це, по суті, і є аутсорсинг бухгалтерських послуг.
Відносини аутсорсингу здійснюються на договірних засадах. У законодавстві відсутні спеціальні норми для регулювання аутсорсингу, але за змістом такий договір підпадає під регулювання гл. 61 («Підряд») та 63 («Послуги. Загальні положення») Цивільного кодексу України і є достатньою мірою врегульованим.
Слід зазначити, що на відміну від інших форм залучення персоналу, при аутсорсингу надається саме послуга, а не конкретний виконавець-працівник провайдера. Хоча в певних випадках робоче місце такого працівника може постійно або тимчасово бути на підприємстві замовника (наприклад, охоронець чи прибиральниця, які постійно знаходяться в офісі замовника). Основний ризик для компанії замовника у таких випадках — кваліфікація з боку контролюючих органів працівника компанії, що надає аутсорсингові послуги (провайдера), як власного працівника замовника, допущеного до роботи без належного оформлення.
Відповідальність за якість послуги покладається на конкретного провайдера — компанію, яка залучається для надання послуги, а не на її працівника. Ст. 906 Цивільного кодексу України покладає на виконавця послуг відповідальність за порушення договору про надання послуг.
Аутстафінг
Це послуга по виведенню персоналу за штат компанії з подальшим залученням такого персоналу на підставі цивільно-правового договору (договору аутстафінгу). Працівник може фактично залишатись виконувати ті самі обов'язки на тому самому робочому місці, але в нього зміниться роботодавець.
Вживається також і термін лізинг (оренда) персоналу — послуга з надання персоналу для реалізації короткострокових і довгострокових проєктів. Кадрова агенція наймає персонал для подальшої передачі його в оренду іншим організаціям-роботодавцям. Така послуга оформляється договором послуги про надання персоналу, який є строковим. Контроль за діяльністю переданого в лізинг персоналу, як правило, лежить на компанії-замовнику, а не на провайдері, як при аутсорсингу.
Юридичні конструкції лізингу персоналу та аутстафінгу (часто вживається загальний термін «запозичена праця») не входять у звичні для нас рамки правового регулювання праці. Термінологія також є досить умовною і запозиченою в результаті використання зарубіжного досвіду. Хоча сьогодні вже нікого не здивує передача футболіста одним клубом в оренду іншому. Як правило, такі відносини мають регулюватись двома договорами, один з яких є трудовим, а інший цивільним.
Специфіка використання таких форм залучення працівників полягає в розподілі прав і обов'язків прямого та безпосереднього роботодавця. З прямим роботодавцем — агенцією, працівник перебуває в трудових відносинах та отримує заробітну плату, а у безпосереднього роботодавця виконує свою трудову функцію та знаходиться в підпорядкуванні. Цим такі відносини відрізняються від класичних трудових з одним роботодавцем і можуть викликати недовіру у контролюючих органів, оскільки у безпосереднього роботодавця відсунє документальне підтвердження прийняття працівників на роботу (наказ, трудовий договір, трудова книжка, докази виплати заробітної плати). Для уникнення негативних моментів у практичній діяльності необхідно в договорі чітко розподілити обов'язки та відповідальність між агенцією-постачальником послуг та роботодавцем-замовником.
Безпосередній роботодавець має поінформувати працівника про його обов'язки, техніку безпеки та створити належні умови праці. До прав безпосереднього роботодавця належить право вимагати від працівника виконання роботи та бережливого ставлення до свого майна.
Законодавство з питань нестандартних форм залучення персоналу слабо розвинене. Очевидно, що зусиль однієї галузі (трудового права) недостатньо для їх правового забезпечення. Тут необхідне поєднання з цивільно-правовими договорами і конструкціями. Укладаючи такого роду договори, сторони керуються принципом свободи договору (ст. 6 та 627), відповідно до якого можуть укладати договір, який прямо не передбачений цивільним законодавством, але відповідає його загальним засадам. Нерідко укладення такого роду договорів може тлумачитись з боку контролюючих органів, як порушення трудових прав працівників.
Окремими нормативними актами була зроблена спроба визначити угоди про надання персоналу та їх зміст. Так, ст. 4.1.183 Податкового кодексу України визначає послугу з надання персоналу як господарську або цивільно-правову угоду, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладення зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту з особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у т. ч. винагорода особи, що надає послугу) визначаються за згодою сторін.
Цікавою для дослідження регулювання питань запозиченої праці є конвенція Міжнародної організації праці «Про приватні агенції зайнятості» №181 від 19.06.1997 р. (Україною не ратифікована). Вона передбачає, що серед послуг, що надаються на ринку праці, є послуги з найму працівників з метою надання їх у користування третій стороні (фізичній або юридичній особі).
Закон України «Про зайнятість населення» відніс наймання працівників для подальшого виконання ними роботи у інших роботодавців до господарської діяльності та започаткував її регулювання. Діяльність суб'єктів господарювання-роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Також Державною службою зайнятості має вестись облік таких суб'єктів господарювання.
Закон встановлює певні обмеження для передачі працівників в оренду до іншого роботодавця. Це неможливо, якщо: у такого роботодавця протягом року скорочено чисельність (штат) працівників; не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва; залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці; працівники можуть стати жертвами зловживань чи дискримінації будь-якого характеру; якщо працівники надаються у розпорядження роботодавця для заміни його працівників, які проводять страйк або інші колективні дії.
Особливістю регулювання передачі працівників для роботи у іншого роботодавця в Україні є те, що така операція можлива за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації. Така діяльність здійснюється на підставі укладеного договору про надання послуг, хоча закон оперує також і поняттям «Договір з роботодавцем про застосування праці працівника».
Закон покладає певні обов'язки на суб'єктів господарювання, що наймають працівників для їх подальшої передачі іншим роботодавцям. Зокрема, такі суб'єкти зобов'язані виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника; не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи; не обмежувати професійну мобільність працівника; не накладати санкції на працівника, який погодився на роботу в іншого роботодавця.
Практика застосування запозиченої праці ставить багато запитань, що мають знайти своє відображення в договорі. Наймаючи працівників для подальшого виконання ними роботи у інших роботодавців, чи повинна агенція вказувати в договорі роботодавця, де має працювати працівник, чи таке місце роботи визначається лише згодом? Чи можна залучити працівника, який має декілька професій, на роботу за різними посадами та спеціальностями? Як кадровій агенції виплачувати заробітну плату працівникові у разі, якщо з нею не розрахувалась компанія-замовник послуг?
Питання, про які йде мова, недостатньо врегульовані законодавством, а тому регулюються в основному на договірному рівні. Врегулювати нестандартні форми залучення персоналу є завданням нового Трудового кодексу. Таке врегулювання дозволить розповсюдити гарантії трудового законодавства на будь-які форми залучення працівників, сприятиме захищеності працівників та рентабельності бізнесу.