Обираючи форму співпраці з IT‑фахівцем (за трудовим чи цивільно-правовим договором), компанії замовнику/наймачу необхідно враховувати низку важливих чинників: процес організації роботи та перевірки отриманих результатів, можливість дострокового припинення відносин, наслідки такого припинення (зокрема, пов'язані із захистом конфіденційної інформації та обмеженням конкуренції), а також ризики результатів потенційних перевірок з боку фіскальних органів або Державної служби з питань праці.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Проблемою формалізації відносин у вигляді працевлаштування за трудовим законодавством у прогресивній ІТ‑галузі є усім відома застарілість нормативно-правових актів у сфері трудового права. Як наслідок, можуть виникати труднощі для роботодавця зі встановленням гнучкого графіка та віддаленого місця роботи для працівників, а також надмірний захист працівників, що сьогодні не відповідає реальним потребам самих працівників. При цьому роботодавець виступає податковим агентом зі сплати податку з доходів фізичних осіб (ПДФО), ЄСВ та військового збору, а також здійснює виплату законодавчо передбачених гарантій.
У разі використання більш простої та зручної для бізнесу формалізації відносин на підставі цивільно-правового договору (як з фізичними особами, так і з персоналом компанії, зареєстрованими як ФОП), актуальним для компанії залишається ризик перевірок державними органами та встановлення факту підміни трудових відносин цивільно-правовими, що тягне за собою значні штрафи. Додатково під час проведення позачергової перевірки фіскальні органи можуть розцінити операції з виплати винагороди за цивільно-правовим договором як фіктивні та донарахувати компанії зобов'язання з оплати ЄСВ та ПДФО.
Основні відмінності цивільно-правових і трудових договорів
Предметом цивільно-правового договору (договору підряду чи надання послуг) з ІТ‑спеціалістом (як фізичною особою чи ФОП) не здійснюється регулювання організації праці, виконавець не підпорядковується правилам трудового розпорядку, може на власний розсуд встановлювати час та місце виконання завдань, проте несе особисту відповідальність за результат надання послуг у встановлений строк.
Таким чином, предметом договору є отримання матеріального результату праці, який підлягає вимірюванню в конкретних фізичних величинах, а не процес роботи, а у разі укладення договору з надання послуг — отримання відповідної послуги, що споживається у процесі надання. Необхідно враховувати, що у випадку роботи за межами трудових відносин ІТ‑спеціаліст позбавляється будь-яких соціальних гарантій.
Згідно з трудовим законодавством, працівник приймається на конкретну посаду, виконує роботу відповідно до правил трудового розпорядку, здійснює трудову функцію без прив'язки до результату та несе низький рівень відповідальності (оскільки відсутня чітка ідентифікація результатів робіт). Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Таке розмежування підтверджується постановою Верховного Суду №127/21595/16‑ц, в якій визначено, що предметом трудового договору є праця, тоді як предметом цивільно-правового договору — виконання стороною визначеного обсягу робіт.
Організація роботи та винагорода
Специфіка роботи ІТ‑компаній майже завжди передбачає гнучкий графік роботи співробітників, можливість відлучатися з робочого місця, працювати дистанційно з дому, в закордонних подорожах тощо. Однак питання дистанційної роботи фактично не врегульоване чинним трудовим законодавством. Передбачена лише можливість надомної праці, що регулюється застарілою Постановою Держкомпраці від 29.09.1981 р., яка абсолютно не враховує сьогоднішніх реалій. Також це стосується графіка роботи, адже чинний Кодекс законів про працю (далі — КЗпП) лише надає можливість поділу робочого дня на частини (ст. 60), а також встановлення у правилах трудового розпорядку часу початку та закінчення роботи для окремих категорій працівників (ст. 57).
Таким чином, відповідні положення про дистанційну роботу (за межами офісу) та гнучкий графік роботи (зазвичай у вигляді встановлення ненормованого робочого дня з наданням додаткових днів щорічної відпустки) мають бути закріплені у трудовому договорі.
Статус працівника за трудовим договором надає IT‑спеціалісту певні гарантії, які відсутні у разі укладання цивільно-правового договору (зокрема, виплата заробітної плати двічі на місяць, індексація заробітку, оплата щорічної та інших видів відпустки, листків непрацездатності, понаднормових робіт та робіт у нічний час, відпустки для догляду за дитиною тощо).
У цивільно-правових відносинах послуги оплачуються за фактом виконання, згідно з виставленим виконавцем актом виконаних робіт. Проте встановлення чітких графіків оплати (а тим паче авансу) та соціальних гарантій матиме високу ймовірність, що такий договір може бути визнаний відповідними органами трудовим.
Актуальним питанням у роботі в ІТ‑сфері є виплата винагороди з прив'язкою до іноземної валюти. Якщо це не проблема для цивільно-правових відносин, то закріплення у трудовому договорі має деякі особливості. Чинне трудове законодавство прямо не вказує, в якій валюті роботодавці мають право встановлювати заробітну плату працівникам. При цьому чітко передбачено, що виплата зарплати працівникам на території України здійснюється у гривні. У своєму листі від 22.08.2013 р. №923/13/84‑1 Мінсоцполітики рекомендує заздалегідь обумовити порядок проведення перерахунку в гривню іноземної валюти, до якої прив'язана зарплата.
На практиці можливий варіант перерахунку в гривню — це встановлення заробітної плати відповідно до внутрішнього курсу (значно нижче ринкового), визначеного компанією та закріпленого у штатному розписі, а також додаткової щомісячної компенсації коливань курсових різниць згідно з курсом НБУ в день виплати. Такий механізм дозволяє уникнути кваліфікації погіршення умов праці щодо зменшення суми заробітної плати з прямою прив'язкою до курсу валют, якщо курс наступного місця буде меншим ніж попередній.
Підстави для звільнення
Роботодавець має обмежене коло підстав для припинення трудових відносин з працівником, а саме передбачені законодавством випадки звільнення без можливості накладення на працівника штрафних санкцій. Найпоширенішими причинами звільнення є прогул, неявка на робочому місці в результаті втрати працездатності більше ніж 4 місяці, систематичне невиконання трудових обов'язків або правил внутрішнього розпорядку. Одноразове невиконання обов'язків не є підставою для звільнення. Звільнити можна тільки того співробітника, до якого раніше застосовувалися заходи дисциплінарної відповідальності.
Необхідно взяти до уваги, що надмірна обізнаність працівника зі своїми правами та неналежним оформленням трудових відносин компанією може призвести до тривалих трудових спорів у судах. Адже працівник, посилаючись на ч. 3 ст. 38 КЗпП (порушення трудового законодавства роботодавцем), завжди може вимагати звільнення у визначений ним строк та претендувати на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше ніж 3 середні заробітні плати.
Водночас цивільно-правовий договір може бути строковим, передбачати штрафні санкції за невиконання строків надання послуг, розголошення конфіденційної інформації, порушення зобов'язання щодо не конкуренції.
Ризики
Перевірка з боку Державної служби з питань праці та встановлення факту підміни трудових відносин цивільно-правовими може спричинити фінансові санкції, визначені у ст. 265 Кодексу законів про працю України (до 30 мінімальних заробітних плат, що складає 125 190 грн). Однак ознаки трудових відносин не визначені жодним законодавчим актом.
В листі №10620/0/2‑17/13 від 23.05.2017 р. Міністерство соціальної політики України зазначає, що характерними ознаками трудових відносин є такі:
- систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не за її результат);
- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;
- виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України;
- обов'язок роботодавця надати робоче місце;
- дотримання правил охорони праці на підприємстві, враховуючи законодавство про охорону праці.
У низці рішень КАСУ від 07.02.2012 р. №К‑19 381/10, від 19.01.2012 р., №К‑58 453/09 від 06.03.2012 р., №К‑24 741/09 підставами для визнання цивільно-правових відносин трудовими слугували такі факти:
- особа систематично виконувала доручення посадових осіб суб'єкта господарювання, а обсяг її обов'язків збігався з обсягом обов'язків за відповідною посадою;
- особа керувалася внутрішніми положеннями суб'єкта господарювання;
- особа отримувала матеріальну допомогу та щомісячні виплати, як і працівники;
- час роботи особи зазначався у табелі обліку робочого часу.
Неможливо не згадати про нещодавно розроблений Мінсоцполітики законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці», відповідно до якого пропонується встановити, що відносини є трудовими в тому випадку, якщо наявні хоча б три критерії із зазначених:
- періодична (двічі та більше) винагорода;
- особисте виконання роботи/надання послуг або за дорученням;
- винагорода є єдиним джерелом доходу виконавця або становить 75% і більше за останні 6 місяців;
- дотримання виконавцем правил внутрішнього трудового розпорядку;
- виконання виконавцем робіт/послуг, подібних до тих, що виконуються штатними працівниками;
- надання замовником обладнання для виконання роботи/надання послуг;
- встановлення тривалості робочого часу та часу відпочинку для виконавця.
Факт наявності трудових відносин встановлюється посадовою особою Мінсоцполітики, яка має повноваження державного інспектора праці. Реакція ІТ‑спільноти на вищевказаний законопроект була вкрай негативною.
Висновок
Отже, незважаючи на те, що законодавство України закріплює договірну свободу, підхід Державної служби з питань праці, а також Верховного Суду та інших органів державної влади полягає в тому, що трудові відносини повинні фіксуватися у трудовому договорі з відповідним дотриманням всіх законодавчих гарантій у сфері трудового права. Проте чинне трудове законодавство не є ефективним, оскільки не враховує сучасні потреби й інтереси бізнесу та ІТ‑спеціалістів. Звісно, сьогодні на практиці є поширеними випадки врегулювання відносин між ІТ‑працівником та компанією через інструменти цивільно-правового характеру.
Зі скасуванням мораторію на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів зі здійснення державного нагляду у сфері господарської діяльності наразі існують реальні ризики накладення штрафів на компанії, які укладають цивільно-правові договори, що фактично регулюють трудові відносини. Тому звертаючи увагу на нинішній підхід судових і контролюючих органів, необхідно ретельно готувати проекти відповідних договорів (як цивільних, так і трудових).