На початку цього року було опубліковано ряд матеріалів про ентропію Агентства з розшуку та менеджменту активів (АРМА):
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
- реалізація;
- менеджмент;
- ТЕЦ;
- оцінка, конфіскат, контроль та реєстр (далі – Публікації), в яких висвітлено природу та причини хаосу і невпорядкованості в діяльності Агентства.
Публікації не спрямовані на штучне створення негативу навколо функціонування АРМА, а покликані вказати шлях попередження та усунення недоліків в його роботі на майбутнє.
Наразі сформулюємо пропозиції, які здатні зменшити ентропію Агентства, не вимагаючи при цьому внесення змін до Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон).
Хаос і невпорядкованість
В коміксах Marvel є персонаж Матір Ентропія, яка прагне, щоб всі навколо стали частиною її сім’ї і жили в гармонії. Вона усіх любить, усім співчуває, проте робить це своєрідно. На перший погляд вона не прагне зруйнувати всесвіт, як інші антигерої космосу Marvel, проте, з іншого боку, все, що не сходиться з її уявленням про гармонію, обов’язково знищується.
Подібно сказаному АРМА теж прагне забезпечувати формування та реалізацію державної політики у сферах, визначених Законом, не породжуючи при цьому хаос і невпорядкованість в державі. Однак, як і Матір Ентропія, Агентство має власне своєрідне уявлення про те, як тлумачити та застосовувати Закон, в тому числі у системному поєднанні з іншими актами законодавства України, що й призводить до розрухи. При цьому, коли говориться про «власне своєрідне уявлення», то маються на увазі суб’єктивні погляди керівництва АРМА – осіб, які безпосередньо виконують функції Агентства.
У зв’язку з цим, зважаючи на примат Закону, головний недолік діяльності АРМА може бути охарактеризована так: «в Законі написано те, що ви хочете в ньому прочитати».
Іншими словами, ключем до подолання хаосу і невпорядкованості в роботі Агентства є керівництво останнього, яке повинно тверезо та розумно тлумачити і застосовувати Закон, в тому числі у системному поєднанні з іншими актами законодавства України, усвідомлюючи при цьому усі допущені Верховною Радою недоліки в Законі та не зловживаючи закріпленим найвищим представницьким органом влади пріоритетом застосування Закону.
Кримінальний процес
АРМА не є ні стороною, ні учасником кримінального провадження, а отже не може впливати на процес прийняття рішення про передачу йому в управління активів. Поряд із цим, для врахування думки Агентства (досвіду управління аналогічними чи схожими активами), безпосередньої участі в судовому засіданні непотрібно, слідчому та/або прокурору достатньо попередньо запитати у АРМА про можливість та ефективність забезпечення збереження певних активів за допомогою інструментів, визначених Законом.
Останнє не вимагає внесення змін до чинного законодавства України, цього просто потрібно захотіти. До речі, з відповідним запитом до Агентства може звернутися й слідчий суддя (суд) або вказати прокурору це зробити.
Контроль діяльності
Стосовно ілюзії підзвітності Верховній Раді, підконтрольності та відповідальності перед Кабінетом Міністрів слід сказати, що АРМА є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, розпорядником коштів Державного бюджету першого рівня, у зв’язку з чим:
1) відповідно до статті 98 Конституції контроль від імені Верховної Ради за надходженням коштів до Державного бюджету та їх використанням здійснює Рахункова палата. Зазначений контроль, згідно з частиною другою статті 4 Закону України «Про Рахункову палату», реалізується через провадження заходів державного зовнішнього фінансового контролю (аудиту), шляхом здійснення фінансового аудиту, аудиту ефективності, експертизи, аналізу та інших контрольних заходів.
Регламент Верховної Ради та Закон України «Про Рахункову палату» дозволяють призначати позапланове здійснення заходів контролю (аудиту), з обов’язковим інформування Верховної Ради про результати їх здійснення.
Крім того, відповідно до частини другої статті 27 Закон України «Про Рахункову палату» Кабінет Міністрів має право звертатися з пропозиціями про здійснення Рахунковою палатою заходів державного зовнішнього фінансового контролю (аудиту);
2) згідно з пунктом 1 частини першої статті 14, пунктом 7 частини першої статті 16 та статтею 24 Закону України «Про комітети Верховної Ради України», однією з контролюючих функцій і обов’язком комітетів є аналіз практики застосування законодавчих актів у діяльності державних органів, їх посадових осіб з питань, віднесених до предметів відання комітетів, підготовці та поданні відповідних висновків та рекомендацій на розгляд Верховної Ради.
Комітет з питань антикорупційної політики, який відповідно до пункту 2 Предметів відання комітетів Верховної Ради дев’ятого скликання, затверджених постановою Верховної Ради від 29.08.2019 № 19-IX (як і у редакціях відповідної постанов попередніх років), займається, зокрема, правовим регулюванням та організацією діяльності Агентства;
3) відповідно до частини другої статті 1, пункту 9 частини першої статті 2, частини першої статті 21 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів спрямовує і координує роботу центральних органів виконавчої влади, виконання Конституції та законів України.
Положення частини другої статті 19 та пункту 3 частини першої статті 20 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» передбачають, що Кабінет Міністрів здійснює постійний контроль за виконанням органами виконавчої влади Конституції та інших актів законодавства України, вживає заходів щодо усунення недоліків у роботі зазначених органів.
Стаття 21 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» встановлює, що центральні органи виконавчої влади відповідальні перед Кабінетом Міністрів, підзвітні та підконтрольні йому (частина друга);
4) абзацом дванадцятим пункту 2 розділу IV «Організація діяльності прокурорів під час проведення досудового розслідування» Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 № 51, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.04.2019 за № 363/33334 (далі – Порядок), передбачено, що керівники прокуратур усіх рівнів, структурних підрозділів прокуратур усіх рівнів, їх перші заступники та заступники відповідно до розподілу обов’язків та у межах повноважень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі – КПК України), зобов’язані організовувати щоквартальне проведення перевірок стану та умов зберігання речових доказів, схоронності вилученого та арештованого майна і документів.
Нульове спостереження
Рахункова палата почала здійснювати перші заходи контролю (аудиту) лише в кінці третього року роботи АРМА. Жодних указівок з цього приводу раніше Верховна рада не давала.
Комітет з питань антикорупційної політики неодноразово імітував розгляд деяких важливих питань управління Агентством певними активами. В цілому ж, комплексно, аналіз практики застосування АРМА законодавства, зокрема, Закону, Комітетом ніколи не здійснювався.
Наприклад, Комітет включив до свого порядку денного засідання, яке відбулося 05.06.2019, питання оцінки дотримання вимог чинного антикорупційного законодавства Агентством при проведенні конкурсу на право управління арештованим нерухомим та рухомим майном резиденції «Межигір’я», а також корпоративними правами ТОВ «Танталіт».
Представники АРМА прибули 05.06.2019 на засідання Комітету і були готові надати пояснення. Проте, члени Комітету присвятили себе, на їх думку, розгляду більш важливих питань. Аналогічно, згадане питання стояло на порядку денному засідань Комітету, які відбулися 19.06.2019, 03.07.2019 та 10.07.2019. Представники Агентства брали участь у всіх цих засіданнях, проте, для розгляду названого питання у членів Комітету так і не знайшлось часу.
За усі роки діяльності АРМА Кабінет Міністрів лише двічі реально втручався, розглядаючи на своєму засіданні, в управління Агентством активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні:
- майно ТЕЦ «Енергія-Новий Розділ» (кримінальне провадження № 12014000000000464 від 09.10.2014) та ТЕЦ «Енергія-Новояворівськ» (кримінальне провадження № 22016000000000243 від 22.06.2016);
- фотогальванічні елементи CNBM, потужністю 245 Вт (CNBM – 245Р, 2013р) в кількості 56320 шт. (кримінальне провадження № 42019000000000113 від 14.01.2014).
Майже ніколи керівники прокуратур чи структурних підрозділів прокуратур не цікавилися станом зберігання речових доказів, переданих в управління АРМА.
Так, в Законі встановлено обов’язковість щорічного проведення незалежної зовнішньої оцінки діяльності Агентства Комісією із зовнішнього контролю у складі трьох осіб, яких визначають Президент, Верховна Рада та Кабінет Міністрів. Дійсно, на практиці встановлений Законом порядок утворення такої Комісії виявився занадто громіздким та фізично нездійсненним. У зв’язку з чим, за усі роки роботи АРМА ця Комісія жодного разу не утворювалася (хоча спроб було багато).
Проте, зазначене не означає, що Верховна Рада та Кабінет Міністрів не можуть стосовно Агентства застосовувати інші інструменти контролю, зокрема, визначені Конституцією та законами України «Про Рахункову палату», «Про комітети Верховної Ради України», «Про Кабінет Міністрів України», а керівники прокуратур – Порядком.
Враховуючи викладене, справжньою причиною безконтрольності діяльності АРМА є не якісь недоліки Закону, а банальне несумлінне ставлення депутатів, членів Кабінету Міністрів та керівників прокуратур до виконання своїх обов’язків.
Продажі
Закладене в Законі протиріччя зі статтею 41 Конституції, стосовно права АРМА передавати для реалізації активи до їх конфіскації, має вирішуватися шляхом надання переваги в застосуванні Основному Закону України, як того вимагає стаття 8 останнього.
Закріплений у статті 6 Конституції принцип поділу державної влади набуває сенсу лише за тієї умови, коли всі органи державної влади діють у межах єдиного правового поля. Це означає, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах, неухильне додержання яких (конституційних меж), забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (пункт 4.2 мотивувальний частини рішення Конституційного Суду України від 01.04.2008 № 4-рп/2008).
У зв’язку з цим, коли арештовані активи, які перебували в управлінні Агентства вже конфісковані за рішенням суду, у такому випадку АРМА має право їх реалізувати на підставі і в порядку, визначених статтею 23 Закону, що в повній мірі відповідатиме вимогам частини шостої статті 41 Конституції.
Натомість, Агентство має відмовитись від реалізації активів (на підставі і в порядку, встановлених статтею 21 Закону), які перебувають в його управлінні та щодо яких немає рішення про конфіскацію, оскільки такий продаж не відповідає жодному встановленому у статті 41 Конституції випадку примусового відчуження державою приватної власності.
Жодних змін до Закону для цього вносити не потрібно, керівництву АРМА достатньо просто віддати пріоритет у застосуванні Конституції.
Вартість
Згідно з частинами четвертою та п’ятою статті 21 Закону Агентство передає активи для реалізації, за цінами щонайменш не нижче ринкових в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів.
Відповідно до абзацу другого пункту 8 Порядку реалізації арештованих активів на електронних торгах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 27.09.2017 № 719 (далі – Порядок реалізації), ринкова вартість активу визначається на підставі звіту про його оцінку.
Закладена в Законі (ціна не нижче ринкової) та Поряду реалізації (ринкова вартість) термінологічна суперечність, а також зародковий стан формування ринку реалізації активів, які продає АРМА, має вирішуватися шляхом розроблення і затвердження Міністерством юстиції та Фондом державного майна України відповідної методики оцінки активів, які перебувають в управлінні Агентства.
Така Методика сприятиме роботі АРМА при передачі активів для реалізації та в управління за договором в порядку, передбаченому частинами другою і третьою статті 21 та статтею 23 Закону.
Дискреція
Стаття 21 Закону встановлює дискреційні повноваження Агентства самостійно визначати шлях управління арештованими активами: (1) передача для реалізації чи (2) в управління за договором професійному управителю.
Абзац третій частини п’ятої статті 21 Закону передбачає, що рішення про передачу для реалізації активів вартістю понад 10 тисяч розмірів мінімальних заробітних плат погоджується спеціально створеною при АРМА міжвідомчою комісією з питань реалізації активів.
Отже, Закон чітко говорить про те, що передача активів для реалізації оформлюється рішенням, яке, відповідно до статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та статей 7, 21 Закону, приймає виключно голова Агентства шляхом підписання відповідного наказу.
15.06.2019 набрали чинності зміни до пункту 4 Положення про АРМА, затверджені (зміни) постановою Кабінету Міністрів від 12.06.2019 № 492, а саме:
у підпункті 15 пункту 4 слова «приймає рішення щодо визначення шляху» було замінено словами «визначає шлях»;
у підпункті 16 пункту 4 слова «приймає рішення про належність» було замінено словами «встановлює належність або неналежність».
Наразі керівництво Агентства помилково тлумачить зникнення словосполучення «приймає рішення», як таке, що означає право приймати рішення про передачу активів для реалізації, відтепер, є не лише у голови АРМА, а й у визначеного головою Агентства керівника самостійного структурного підрозділу центрального апарату АРМА.
Оскільки законодавством України не передбачено можливості делегування керівником центрального органу виконавчої влади своїх повноважень, а також привласнення цих повноважень іншими посадовими особами не допускається, то вирішення питання про передачу активів для реалізації керівником самостійного структурного підрозділу центрального апарату Агентства порушує вимоги статей 8, 19 Конституції.
Керівництво АРМА терміново має відмовитися від діючої незаконної практики прийняття відповідних рішень керівником самостійного структурного підрозділу центрального апарату Агентства, та повернутися до порядку прийняття такого рішення виключно головою АРМА.
Аукціон
Відповідно до абзацу другого частини п’ятої статті 21 та абзацу третього частини другої статті 23 Закону реалізація активів здійснюється на прилюдних торгах (аукціонах) та/або електронних торгах у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів.
Усі роки своєї діяльності Агентство здійснює реалізацію арештованих активів лише на електронних торгах в порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів від 27.09.2017 № 719, в той час, як світовою практикою (Крістіс, Сотбі, Голландський аукціон, eBay тощо) доведено, що саме прилюдні торги (аукціони) дозволяють зручніше і вигідніше продавати багатофункціональні активи, витвори мистецтва, об’єкти нерухомості (земля, житло, нежитлові приміщення) тощо.
У зв’язку з цим, сьогодні АРМА потрібно налагоджувати реалізацію активів інструментами прилюдних торгів (аукціонів), що не потребує змін до Закону, а лише вимагає розробки і прийняття підзаконного нормативно-правового акта (постанови Кабінету Міністрів).
Примірний перелік
Постановою Кабінету Міністрів від 13.09.2017 № 685, затверджено Примірний перелік майна, що підлягає реалізації, який не відповідає такому елементу верховенства права, як принцип правової визначеності, оскільки не втілює на практиці перелік конкретного майна, яке підлягає реалізації, а також не забезпечує передбачуваність застосування його положень.
Зміст згаданого Примірного переліку не ґрунтуються на принципі верховенства права, зокрема, на таких його складових, як ефективність мети і засобів правового регулювання, розумність та логічність, оскільки за своєю суттю є набором певних формул, які потребують додаткового тлумачення (роз’яснення) Агентством, що, як показує практика, дозволяє останньому продати будь-що.
Враховуючи викладене, названий Примірний перелік має бути суттєво переглянуто, змінено, шляхом встановлення конкретного переліку майна, з конкретними характеристиками та властивостями, яке може підлягати реалізації за певних умов і обставин.
Зазначене теж не потребує внесення змін до Закону, а вимагає лише суттєвого доопрацювання діючої постанови Кабінету Міністрів.
Досвід
Законодавець, ухвалюючи зміни до статті 100 КПК України та Закон не виконав свій обов’язок зміцнювати конституційні засади, зокрема, передбачені у статтях 13 та 41 Основного Закону України, перетворювати Конституцію в діюче право, підвищувати роль конституційного права, як соціального регулятора, забезпечувати непорушність встановленого Конституцією та ратифікованими міжнародними договорами правового порядку, забезпечувати гарантування верховенства Конституції на всій території України.
Так, діяча редакція КПК України та Закону дозволяють без повідомлення власника: (1) накласти арешт на його майно у кримінальному провадженні; (2) передати арештовані активи в управління АРМА; (3) реалізувати (без рішення суду про конфіскацію) або передати в управління за договором професійному управителю (наприклад, конкуренту в бізнесі чи опоненту в політиці).
Сьогодні негативного досвіду роботи Агентства достатньо для того, щоб знати і розуміти наперед, які можуть бути слабкі місця передачі арештованих активів для збереження, як запобігти імовірній їх (активів) несправедливій реалізації або передачі в управління за договором третій особі.
Першочергово, подолання діючого хаосу та невпорядкованості в діяльності АРМА лежить не у змінах КПК України чи Закону, а в самому керівництві Агентства, в діях та рішеннях високопосадовців (державних службовців категорії «А»), які безпосередньо впливають на формування та реалізацію державної політики у сферах діяльності АРМА, зокрема, їх (керівництва) свідомому та відповідальному ставленні до виконання своїх посадових обов’язків.
У зв’язку з цим, ключем до подолання ентропії Агентства є відповідальне ставлення Кабінету Міністрів до кадрових призначені у АРМА.
Співпраця
Слідчий, детектив, прокурор, суддя не мають спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об’єктів, явищ і процесів, які могли б допомогти їм визначити вартість будь-яких активів (рухоме та нерухоме майно, цінні папери, майнові та інші права), які планується арештувати та передати в управління Агентству.
Коли слідчий за погодженням із прокурором або прокурор звертається до слідчого судді (суду) з клопотанням про передачу арештованих активів в управління АРМА, то перед тим не дає доручення судовому експерту визначити їх (активів) вартість. Так само, за допомогою експерта не звертається в порядку, встановленому Законом України «Про судову експертизу», й слідчий суддя (суд).
Наслідком цього, стає передача та прийняття в управління активів в порядку, визначеному статтею 100 КПК України та статтею 19 Закону, без належного визначення їх вартості, навмання, без твердої упевненості, фактично «потрапляючи пальцем у небо».
Для вирішення цієї проблеми, слідчим, детективам, прокурорам, слідчим суддям (суду) потрібно просто почати користуватися наданим пунктом 3 частини першої статті 9 та пунктом 1 частини першої статті 15 Закону правом звертатися до Агентства з вимогою попередньо, до арешту і передачі в управління, здійснити оцінку активів. Зазначена вимога є обов’язковою до виконання для АРМА.
Відповідальне ставлення
Останнє речення частини сьомої статті 100 КПК України говорить, що прокурор вживає невідкладних заходів щодо передачі активів Агентству, стосовно яких є відповідне рішення суду або згода власника. Підпункт 14 пункту 4 Положення про АРМА, затверджене постановою Кабінету Міністрів від 11.07.2018 № 613, встановлює, що Агентство приймає від прокурора активи згідно з актами приймання-передачі.
Практика показує, що при передачі активів їх візуальний огляд не проводиться, технічний стан та наявність прихованих дефектів не перевіряється.
Жодні зміни в законодавстві не змусять слідчих, детективів, прокурорів та АРМА сумлінно ставитися до питання приймання-передачі активів, поки керівники органів прокуратури, як того вимагає пункт 2 розділу IV «Організація діяльності прокурорів під час проведення досудового розслідування» Порядку, та керівництво Агентства не почнуть відповідально ставитися до виконання своїх посадових обов’язків.
Таким чином, вирішення зазначеної проблематики лежить виключно у площині якісного підбору та призначення кадрів на керівні посади – Кабінетом Міністрів до АРМА, а Офісом генерального прокурора до органів прокуратури.
Чесні правила
Агентство визначаючи управителя активів і укладаючи з ним відповідний договір, не здійснює жодних витрат з Державного бюджету, у зв’язку з чим, вартість предмета відповідної закупівлі становить нуль гривень. У зв’язку з чим, керуючись частиною першою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», АРМА законно не використовує процедури – відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура.
Оскільки Агентство ще не заслужило довіри суспільства, впевненості останнього у порядності й доброзичливості керівництва АРМА, то при проведенні конкурсних відборів управителів активів необхідно постійно шукати та запроваджувати додаткові інструменти забезпечення добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях конкурсів, недискримінації учасників, об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій учасників відборів, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Досягти зазначеної мети можна, зокрема, шляхом розробки та затвердження на рівні постанови Кабінету Міністрів, окремого Регламенту передачі Агентством в управління за договором арештованих активів, визначеним за результатами конкурсу особам. В такому Регламенті потрібно передбачити чесну, відкриту та прозору процедуру, яка буде усім зрозуміла і дозволятиме контролювати кожне рішення та дію АРМА в ході відповідного відбору.
Відкрито
Як відомо АРМА шукає професійних управителів активів, які мають необхідний досвід управління, персонал та матеріально-технічну базу, шляхом розмічення відповідного оголошення на своєму офіційному веб-сайті. Проте, представники успішного бізнесу, які спроможні здійснювати управління активами на умовах ефективності, а також збереження та збільшення їх вартості, не знають ні про який веб-сайт Агентства.
Виправити цю ситуацію може просте інформування про конкурсні відбори за допомогою офіційного веб-сайту Кабінету Міністрів, а також через налагодження співпраці з Національною телекомпанією України, Національною радіокомпанією України, державними обласними державними телерадіокомпаніями, регіональними державними телерадіокомпаніями. Крім того, перспективною може бути відповідна інформаційна взаємодія з Українським союзом промисловців і підприємців, Торгово-промисловою палатою України, Міжнародною торговою палатою (ICC Ukraine), тощо.
Сказане не вимагає внесення змін до чинного законодавства України і залежить виключно від волі керівництва АРМА, яке має лише захотіти знайти додаткові можливості забезпечення прозорості та відкритості своєї діяльності, замість того щоб постійно знаходити виправдання і не робити нічого.
Більше того, в жодному законі України не міститься заборони Агентству здійснювати он-лайн трансляцію засідань свого тендерного комітету, коли останнім розглядаються питання відбору управителів арештованих активів. Зазначене здатне в рази підвищити довіру суспільства до результатів таких конкурсів.
Реалізатор
Вже четвертий рік підряд реалізатором активів, які продає АРМА, обирається ДП «Сетам».
Відповідно до абзацу другого частини п’ятої статті 21 Закону реалізація здійснюється визначеними на конкурсних засадах юридичними особами. Порядок відбору таких юридичних осіб, встановлено постановою Кабінету Міністрів від 09.08.2017 № 558, згідно з якою, відбір юридичних осіб, які здійснюють реалізацію арештованих активів, проводиться Агентством відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Аналогічно відборам управителів та оцінювачів арештованих активів, Агентство визначаючи реалізатора активів і укладаючи з ним договір, не здійснює жодних витрат з Державного бюджету, у зв’язку з чим, вартість предмета відповідної закупівлі становить нуль гривень. Компенсацію усіх витрат реалізатор отримує у вигляді комісійних з проданого в майбутньому майна. У зв’язку з чим, керуючись частиною першою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», АРМА законно не використовує процедури – відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура.
На початку кожного року Агентство розмішує на своєму офіційному веб-сайті запрошення до співпраці щодо організації та проведення електронних торгів, у якому пропонує усім зацікавленим в участі у відповідному відборі надати у визначений строк: (1) заяву про згоду взяти участь у відборі юридичних осіб, які можуть надавати послуги з організації та проведення електронних торгів арештованими активами (згідно з встановленою формою); (2) інформацію, документи, матеріали та відомості, які свідчать про відповідність кваліфікаційним характеристикам (відповідно до визначених критеріїв); (3) інформацію про юридичну особу у довільній формі (зокрема, у вигляді презентації, в якій зазначається основна діяльність компанії, головні здобутки та досягнення, переваги на відповідних ринках та інша інформація).
Передбачуваний вибір
При цьому, кваліфікаційні критерії побудовані таким чином, щоб перевірити здатність майбутнього реалізатора активів виконувати усі без винятків вимоги Порядку реалізації, зокрема, особа, яка бере участь у відповідному конкурсі, серед іншого повинна довести: 1) можливість здійснювати демонстрацію активів, передпродажну підготовку активів, що включає в себе, зокрема, поширення відомостей про передані для реалізації активи, в тому числі шляхом залучення на договірних засадах третьої особи (в межах України та бажано за її межами) з метою визначення кола потенційних покупців, зацікавлених в придбанні активу; 2) можливість забезпечити здійснення незалежної оцінки активів суб’єктами оціночної діяльності у порядку, встановленому законодавством України; 3) можливість здійснювати заходи з переміщення активів, у тому числі шляхом залучення на договірних засадах третіх осіб, що надають відповідні послуги; 4) наявність приміщень, обладнання та матеріально технічної бази для забезпечення схоронності активів по всій території України.
За своєю природою усі реалізатори електронних торгів це лише держателі комп’ютерних програм, у зв’язку з чим, щороку неважко передбачити хто буде переможцем, оскільки лише ДП «Сетам», що створено Міністерством юстиції для сприяння реалізації державної політики у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів або посадових осіб, має відповідні можливості та матеріально-технічну базу, необхідні для того щоб стати реалізатором арештованих активів АРМА.
Вихід
Закон не говорить, як визначати реалізатора арештованих активів, які продає Агентство, а віддає це на розсуд Кабінету Міністрів. Останній, може встановити будь-який порядок відбору реалізатора активів, враховуючи при цьому можливості різних електронних майданчиків та характеристики і властивості різних видів арештованого майна, яке далеко не завжди потребує, наприклад, переміщення чи наявності матеріально технічної бази для зберігання.
Так, Кабінет Міністрів може встановити порядок визначення АРМА не одного, а декількох реалізаторів активів, наприклад:
- реалізатор, який має здійснювати лише (1) демонстрацію та (2) передпродажну підготовку активів (житлова та офісна нерухомість, земельні ділянки, повітряні і морські судна, насипні товари (продукція, сировина), сільськогосподарська продукція, що зберігається на елеваторі, корпоративні права підприємств, цінні папери, види енергії тощо);
- реалізатор, який повинен здійснювати щонайменше (1) демонстрацію, (2) передпродажну підготовку, (3) переміщення та (4) тимчасове зберігання активів (транспортні засоби, негабаритне обладнання, витвори мистецтва, ювелірні вироби тощо);
- реалізатор, здатний здійснювати (1) демонстрацію, (2) передпродажну підготовку, (3) ідентифікацію, (4) систематизацію, (5) інвентаризацію, (6) охорону активів (цілісні майнові комплекси, об’єкти незавершеного будівництва тощо).
Якщо мислити правильно й розумно, то стає очевидним, що для реалізації більшості арештованих активів, які продає Агентство, будь-якому організатору електронних торгів достатньо просто якісних фотографій.
Враховуючи викладене, змінити ситуацію з відбором АРМА одного й того самого державного підприємства реалізатором арештованих активів, дуже просто, для цього потрібно лише розумна воля Кабінету Міністрів. Якщо відповідні зміни відбудуться, то долучитися до реалізації різних видів майна, яке продає Агентство, зможуть усі без винятку електронні площадки України, кожен на своєму рівні.
Далі, за бажанням, кожний електронний майданчик може розвивати в собі нові кваліфікаційні можливості, які дозволятимуть брати участь в конкурсних відборах АРМА реалізаторів активів інших рівнів.
Оцінка
Однією з ключових функцій Агентства, до якої сьогодні найбільше нарікань з боку суспільства, є здійснення заходів, пов’язаних з проведенням оцінки активів.
Наведення порядку і відновлення довіри у цій сфері діяльності АРМА, залежить від двох простих кроків:
перший, Агентство та Фонд державного майна України розробляють і спільно ухвалюють ряд підзаконних нормативно-правових актів, які встановлюють єдині правила, стандарти здійснення АРМА заходів, пов’язаних з проведенням оцінки арештованих активів;
другий, Агентство має розпочати проводити рецензування звітів про оцінку майна, що є обов’язковим для усіх органів державної влади, які приймають оцінку, в силу вимог абзацу третього статті 13 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».
Подолання хаосу та невпорядкованості в діяльності АРМА у сфері здійснення заходів, пов’язаних з проведенням оцінки активів, не потребує жодних змін Закону, а вимагає лише налагодження конструктивної співпраці з Фондом державного майна України та здійснення рецензування звітів про оцінку арештованих активів.
Контроль
Згідно з абзацом першим частини третьої статті 26 Бюджетного кодексу керівник органу влади зобов’язаний організовувати внутрішній контроль та забезпечувати його здійснення у своїй установі, зокрема, відповідно до Основних засад здійснення внутрішнього контролю розпорядниками бюджетних коштів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2018 № 1062 (далі – Основні засади).
Нажаль, у Агентстві ніколи не організовувався та не забезпечувався внутрішній контроль шляхом, передбаченим Основними засадами. Зазначене призвело до нагромадження великої кількості внутрішніх та зовнішніх проблем в діяльності АРМА.
Виправити цю ситуацію на майбутнє може:
- розроблення та затвердження Агентством внутрішніх документів, спрямованих на забезпечення функціонування елементів внутрішнього контролю з урахуванням вимог, установлених Основними засадами;
- запровадження АРМА чітких систем (порядків) планування діяльності, контролю за їх виконанням та звітування про виконання планів, завдань і функцій, оцінки досягнутих результатів та за необхідності своєчасного коригування планів діяльності Агентства;
- виконання керівництвом АРМА та його працівниками планів, завдань і функцій, визначених законодавством, та затверджених головою Агентства внутрішніх документів, інформування голови АРМА про ризики, що виникають під час виконання покладених на них завдань і функцій, вжиття заходів контролю, здійснення моніторингу, обміну інформацією.
Реєстр
Відповідно до абзацу першого частини першої статті 25 Закону АРМА формує та веде Єдиний державний реєстр активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні (далі – Реєстр). Абзац перший частини другої цієї статті встановлює, що Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Агентством.
Данні, які вносяться в Реєстр, відкрите поширення яких заборонено статтею 25 Закону, є відомостями досудового розслідування, які згідно зі статтею 222 КПК України, можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.
Ключовий хаос та невпорядкованість діяльності Агентства у сфері формування та ведення Реєстру полягає в тому, що він сьогодні формується у довільній формі та функціонує незаконно, порушуючи при цьому базові міжнародно-правові акти, конституційне та законодавче регулювання права особи на збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації.
АРМА фактично запустило роботу Реєстру і поширює через нього відомості досудового розслідування, заборонені для розголошення без дозволу прокурора, не в порядку, визначеному Положенням про Реєстр, оскільки останнє не затверджено, у зв’язку з чим, порушуються вимоги статті 25 Закону.
Повернути ситуацію в законне русло просто. Агентство повинно припинити незаконно розповсюджувати відомості досудового розслідування, спочатку затвердити Положення про Реєстр, яке обов’язково має пройти перевірку та державну реєстрацію у Міністерстві юстиції, а лише після цього запускати роботу Реєстру, дотримуючись при цьому обмежень, встановлених Законом та КПК України.
ЄРДР
Абзац перший пункту 2 частини першої статті 10 Закону передбачає, що АРМА має доступ до Єдиного реєстру досудових розслідувань (в порядку та обсязі, визначених спільним наказом Офісу Генерального прокурора та Агентства).
АРМА не є органом досудового розслідування, стороною чи учасником кримінального провадження, а відповідно до частини першої статті 222 КПК України, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.
Поряд із цим, відомості досудового розслідування вносяться до Реєстру, за формування та ведення якого відповідає Агентство, у зв’язку з цим, так чи інакше, доступ до даних, які містяться у ЄРДР, АРМА таки матиме.
Враховуючи викладене, ОГП все ж таки, рано чи пізно, доведеться визначитися з порядком та обсягом доступу Агентства до ЄРДР. Кабінет Міністрів має підтримати АРМА та сприяти налагодженню останнім відповідного конструктивного діалогу з ОГП.
Інформація
Стаття 15 Закону регулює те, яким шляхом Агентство взаємодіє з органами досудового розслідування, прокуратури та суду, а також деякими іншими державними органами, встановлюючи право АРМА укладати з окремими державними органами та/або органами місцевого самоврядування угоди (меморандуми) про співпрацю та обмін інформацією.
Однак, такі угоди (меморандуми) покликано врегульовувати певні несуттєві питання співпраці та обміну інформацією, а не встановлювати порядок доступу Агентства до автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та банків даних.
АРМА повинно припинити практику укладення подібних угод (меморандумів) з метою оформлення доступу до автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та банків даних, замінивши такий незаконний підхід розробкою та прийняттям, спільно з державними органами та/або органами місцевого самоврядування, відповідних підзаконних нормативно-правових актів, які обов’язково мають проходити перевірку та державну реєстрацію у Міністерстві юстиції. Тобто, регулювати питання відповідного доступу не угодами (меморандумами), а підзаконними нормативно-правовими актами.
Виявлення, розшук
Головна причина низької ефективності діяльності Агентства в сфері виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, полягає у тому, що АРМА відповідаючи на звернення слідчих, детективів, прокурорів, слідчих суддів (судів), не вживає заходів щодо обґрунтування можливості арешту майна, яке виявлено та розшукано.
Відповідно до пункту 5 розділу VI. «Розгляд звернень» Порядку, Агентство зобов’язано вживати заходів щодо обґрунтованого викладення у відповіді відомостей, визначених пунктами 1-3 частини другої статті 171 КПК України, а саме, вказувати і доводити:
1) підстави і мету можливого арешту активів відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
Проте, відповідаючи на звернення слідчих, детективів, прокурорів, слідчих суддів (судів) АРМА згаданого обґрунтування не дає, а лише обмежується наданням інформації, яка за ключовими словами (критерієм пошуку) була знайдена у автоматизованих інформаційних і довідкових системах, реєстрах та банках даних.
Отже, таке обґрунтування має з’явитися.
Агентство є сервісом для органів досудового розслідування, прокуратури та суду, покликаним сприяти роботі останніх, розвантажувати слідчих, детективів, прокурорів, слідчих суддів (суди), надаючи аналітичну допомогу в пошуку відповідей, які цікавлять останніх. У зв’язку з цим, відповідаючи на звернення АРМА має надавати відповіді, зокрема, на такі питання, вирішення яких випливає зі змісту пунктів 1-3 частини другої статті 171 КПК України:
чи існує стосовно майна, яке планується арештувати, сукупність підстав або розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації в юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна?
яке конкретне завдання арешту майна стоїть сьогодні перед правоохоронними органами: запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження?
яку мету має забезпечувати арешт саме цього майна: збереження речових доказів, спеціальна конфіскація, конфіскація майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди?
чи є достатні підстави вважати, що майно, яке планується арештувати, відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (якщо арешт має забезпечувати збереження речових доказів)?
чи на майно, яке планується арештувати, раніше вже накладався арешт відповідно до інших актів законодавства?
чи є достатні підстави вважати, що майно, яке планується арештувати, підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України (далі — КК України) [якщо арешт має забезпечувати спеціальну конфіскацію]?
чи майно, яке планується арештувати, набуте особою безоплатно або за ціною, що є вищою або нижчою ринкової вартості, а також чи знала або повинна була знати така особа, що це майно відповідає будь-якій з ознак, зазначених у пунктах 1‑4 частини першої статті 96‑2 КК України?
чи є достатні підстави вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у вигляді конфіскації майна, яке планується арештувати, або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації такого майна (якщо арешт має забезпечувати конфіскацію майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи)?
чи наявне належне обґрунтування розміру цивільного позову в кримінальному провадженні, а також обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, отриманої юридичною особою, щодо якої здійснюється кримінальне провадження та майно якої планується арештувати (якщо арешт має забезпечувати відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), або стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди)?
чи співмірна вартість майна, яке планується арештувати, з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної в цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка була отримана юридичною особою?
чи підтверджується наявність невідкладного випадку необхідності накладення попереднього арешту на майно або кошти на рахунках фізичних або юридичних осіб у фінансових установах?
чи не перебуває майно, яке планується арештувати, у власності добросовісного набувача (оскільки таке майно згідно з КПК України не можна арештовувати, окрім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів)?
чи існують обставини, які підтверджують, що незастосування заборон або обмежень користування, розпорядження майном, яке планується арештувати, може призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі такого майна?
чи є особи, які на законних підставах проживають у житловому приміщенні, що планується арештувати (КПК України не допускається заборона використовувати їм таке майно)?
Допомагаючи слідчим, детективам, прокурорам, слідчим суддям (судам) встановити факт існування та визначити місцезнаходження активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, Агентство повинно не лише надавати інформацію, яка за ключовими словами (критерієм пошуку) була знайдена у автоматизованих інформаційних і довідкових системах, реєстрах та банках даних, а й всіляко сприяти органам досудового розслідування, прокуратури та суду у пошуку відповідей на зазначені вище та інші питання.
Крім того, АРМА має надавати аналітичне сприяння слідчим, детективам, прокурорам, слідчим суддям (судам) у підготовці належного, всебічно виваженого й обґрунтованого клопотання до слідчого судді (суду) про необхідність накладення арешту на певне майно, а також рішення суду про арешт майна.
Роль прокурора
Агентство є сервісним органом державної влади, який покликано сприяти процесуальній діяльності органів досудового розслідування, прокуратури та суду, яка спрямована на досягнення завдань кримінального провадження, визначених у статті 2 КПК України.
Майже в кожному судовому рішенні, згідно з яким активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, передаються в управління АРМА, в резолютивній частині зазначається, що контроль за його (судового рішення) виконанням покладається на прокурора, що здійснює процесуальне керівництво у відповідному кримінальному провадженні.
Умовно говорячи, прокурор, з одного боку, є безпосереднім вигодонабувачем результатів роботи Агентства, а з іншого боку – ліками від фактичної ізольованості АРМА, яка лежить в основі ентропії останнього.
Не зважаючи не те, що в Україні відбувається значна інтенсифікація роботи, спрямованої на реформування системи органів прокуратури, залишається критичною ситуація з непомірним навантаженням на органи досудового розслідування, прокуратури та суду, а також занадто довгою тривалістю розслідувань.
У зв’язку з цим, а також, реагуючи на невпинне збільшення хаосу та невпорядкованості в ключових сферах діяльності Агентства, сьогодні Офіс Генерального прокурора, користуючись своїми повноваженнями щодо організації та координації діяльності усіх органів прокуратури (частина перша статті 8 Закону України «Про прокуратуру»), повинен втручатись та вживати заходів з нормалізації ситуації, наприклад, шляхом налагодження безперервного спостереження за тим, як АРМА надає прокурорам сервісні послуги з виявлення, розшуку та управління активами, з метою подальшого інформування прокурорів про усі виявлені ризики та небезпеки, які можуть нанести шкоду кримінальному провадженню та завадити досягненню його завдань.
Така допомога ОГП дозволить прокурорам належно виконувати свої обов’язки та своєчасно реагувати на усі виклики, які постають перед ними, в процесі взаємодії з Агентством.
Зокрема, ОГП може стати помічником в налагодженні належної комунікації між прокурорами та АРМА, шляхом:
1) вивчення та узагальнення практики:
- підготовки прокурорами і виконання Агентством звернень з питань виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні;
- прийняття рішень і передачі арештованих активів в управління АРМА, а також інформації про стан виконання останнім відповідних судових рішень;
2) надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги прокурорам з питань, пов’язаних з:
- підготовкою звернення до Агентства щодо виявлення та/або розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні;
- виконанням запиту АРМА щодо надання інформації, необхідної для надання Агентством відповіді на запит відповідного органу іноземної держави, уповноваженого нею на виконання функцій установи з повернення активів;
- плануванням перед арештом та передачею арештованих активів в управління АРМА;
3) сприяння прокурорам в організації здійснення заходів, пов’язаних з проведенням контролю за виконанням Агентством рішень судів про передачу в управління останньому арештованих активів, а саме, за тим:
- який буде визначено шлях управління арештованими активами (шляхом реалізації відповідних активів, передачі їх в управління за договором або в інший спосіб, визначений законом), з метою здійснення управління на умовах ефективності, а також збереження та збільшення економічної вартості активів;
- якою буде оціночна вартість арештованих активів, отримана за результатами здійснення заходів, пов’язаних з проведенням оцінки активів, для цілей подальшої їх передачі в управління або для реалізації;
- які здійснюватимуться заходи, пов’язані з управлінням арештованими активами (ідентифікація, систематизація, інвентаризація, пакування, переміщення, тимчасове зберігання, інші способи збереження, страхування, проведення експертних досліджень, приведення у товарний вигляд, демонстрація (експозиція), промоція (рекламування), тощо);
4) аналітичної допомоги прокурорам в організації здійснення заходів, пов’язаних з фактичною передачею арештованих активів в управління АРМА згідно з актом приймання-передачі;
5) налагодження продуктивної співпраці органів прокуратури та Агентства спрямованої на генерування надходжень до Державного бюджету від здійснюваного АРМА управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні.
Підсумовуючи слід сказати, що з організаційно-координаційною допомогою ОГП чи без такої, прокурори повинні відповідально ставитися, зокрема, до свого обов’язку контролювати те, як Агентство забезпечує збереження арештованих активів та їх економічної вартості.
Загальний висновок
Подолання описаного в Публікаціях хаосу і невпорядкованості в діяльності АРМА не потребує внесення змін до Закону чи інших актів законодавства України, а вимагає від:
- Агентства – сумлінного і розумного застосування Закону, відповідального ставлення до виконання своїх посадових обов’язків, не зловживання наданими Законом повноваженнями та можливостями;
- Кабінету Міністрів – постійних жорстких заходів контролю за діяльністю АРМА, призначення компетентного, розумного, добросовісного і законослухняного керівництва Агентства;
- Верховної Ради – постійних жорстких заходів контролю за роботою АРМА, зокрема, силами Рахункової палати України та Комітету з питань антикорупційної політики;
- керівників органів досудового розслідування і прокуратури – відповідального ставлення до виконання своїх посадових обов’язків та активної контролюючої участі в діяльності АРМА.